{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1328号 上诉人（原审被告）：北京汉典制药有限公司。

住所地：北京市密云区经济开发区水源路**。

法定代表人：吴国扬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡安潮，北京维远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方振兴，男，该公司高级法务经理。

被上诉人（原审原告）：国药集团同济堂（贵州）制药有限公司。

住。

住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区贵惠大道**/div> 法定代表人：朱鹤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：戴福堂，北京创博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宇星，北京创博律师事务所律师。

上诉人北京汉典制药有限公司（以下简称汉典公司）因与被上诉人国药集团同济堂（贵州）制药有限公司（以下简称国药公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年3月31日作出的（2018）京73民初444号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

汉典公司上诉请求：撤销原审判决的第二项，并依法改判。

事实和理由：（一）原审判决认定国药公司所受侵权损失事实不清。

原审判决没有具体说明如何考虑得出100万赔偿的计算依据及赔偿数额的考虑因素与100万损失赔偿的因果关系。

且国药公司虽声称汉典公司侵害了其专利权，但其自2016年12月发现汉典公司被诉侵权行为至今，生产经营并未因此而受到任何经济损失，反而在持续盈利。

根据汉典公司涉案产品的生产成本和销售额的统计结果，在整个销售期内，汉典公司并未获利。

（二）原审判决确定损害赔偿适用法律错误。

1.原审判决对法律规定的赔偿顺序及相关内容理解错误。

汉典公司“没有获益”，而不是“获得的利益难以确定”。

依照法律规定，只有在不具备“被侵权人损失”“侵权人所获得的利益”难以确定，以及“没有专利许可费”情形下，法院才可以“一万元以上一百万元以下的赔偿”作为赔偿的依据。

2.原审判决无视法律对“一万元以上一百万元以下的赔偿”设立的条件，判决赔偿数额错误。

法律规定，适用对被侵权人赔偿“一万元以上一百万元以下的赔偿”要以“根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素”。

但是，原审判决并没有根据法律规定，实际考虑本案的侵权行为的性质和情节因素。

从汉典公司生产销售的时间短、所涉产品生产、销售数额少、诉讼时已经停止有关的生产和销售、国药公司未形成实际损失、汉典公司没有实际获利等因素看，情节并不能称为严重。

国药公司辩称：（一）原审判决认定事实清楚、适用法律正确，确定赔偿数额公允、适当。

1.汉典公司侵害了国药公司的发明专利权；

2.汉典公司应承担停止侵权并赔偿110万元的民事责任；

（二）原审判决判定的赔偿数额，适用法律正确。

国药公司整体销售额上升，但与汉典公司交叉销售地区反而下降。

国药公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年5月16日立案受理。

国药公司起诉请求：1.判令汉典公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害国药公司专利号为ZL02127****、名称为“一种治疗痹症的药物”的发明专利权（以下简称涉案专利）的“黑骨藤追风活络颗粒”中成药产品；

2.判令汉典公司赔偿国药公司经济损失100万元及诉讼合理支出10万元。

事实和理由：（一）国药公司是涉案专利的专利权人，涉案专利的申请日为2002年12月2日，授权公告日为2004年11月24日，该专利目前仍在有效保护期内。

2016年12月，国药公司发现汉典公司未经许可，擅自制造、销售、许诺销售与涉案专利技术方案相同的“黑骨藤追风活络颗粒”产品。

通过对专利技术特征（配比）分析与对比，国药公司认为汉典公司制造、销售、许诺销售的“黑骨藤追风活络颗粒”药品中原料组份及原料重量配比与国药公司涉案专利全部技术特征相同，落入了涉案专利权的保护范围。

（二）汉典公司侵权存在恶意，被诉侵权产品的药品批件原所有人北京京铁华龙药业有限责任公司（以下简称京铁公司）曾对涉案专利提出无效宣告请求，后经过诉讼程序，终审判决维持涉案专利权有效；

京铁公司还曾向北京市第二中级人民法院提起确认不侵犯专利权之诉，北京市高级人民法院终审判决驳回了京铁公司的诉讼请求。

后京铁公司将被诉侵权产品药品批件转至汉典公司，且京铁公司与汉典公司的注册地址相同，汉典公司对上述过程应当知情，在此情况下，其侵权恶意明显。

（三）涉案专利为苗药独家配方，国药公司的产品“黑骨藤追风活络胶囊”疗效显著，广受患者认可，具有较大市场潜力。

而且，被诉侵权产品销售范围广泛，除了传统药店渠道销售外，还进入《2017年自治区医疗机构药品集中采购拟采购目录》，在新疆维吾尔自治区公立医院进行销售，汉典公司销售获利巨大。

汉典公司的涉案侵权行为给国药公司造成了较大的经济损失。

汉典公司在原审辩称：（一）涉案专利权利要求1得不到说明书的支持且不具备创造性，涉案专利应当被宣告无效。

在此基础上，汉典公司的行为不存在侵权问题。

（二）若涉案专利有效，汉典公司认可被诉侵权产品“黑骨藤追风活络颗粒”中成药的技术方案落入涉案专利权的保护范围。

但汉典公司认为国药公司主张的损害赔偿请求数额过高，与实际不符。

因此，请求法院驳回国药公司的诉讼请求。

原审法院认定事实： （一）关于涉案专利权的相关事实 涉案专利的专利号为ZL02127****，名称为“一种治疗痹症的药物”，申请日为2002年12月2日，授权公告日为2014年11月24日，专利权人为贵州老来福药业有限公司（以下简称老来福公司）。

2015年4月16日，国家知识产权局发出手续合格通知书，专利权人变更为国药集团老来福（贵州）药业有限公司。

2017年11月21日，国家知识产权局发出手续合格通知书，专利权人变更为国药公司。

涉案专利授权公告的权利要求为：“1.一种治疗痹症的药物，其特征在于，它是以下述重量配比的原料，青风藤60份、黑骨藤40份、追风伞34份，按常规制剂工艺制备成的中成药。

” 2010年5月6日，京铁公司就涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求。

2011年3月16日，国家知识产权局作出第16239号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。

北京市第一中级人民法院针对该决定作出（2011）一中知行初字第2291号行政判决书（以下简称第2291号判决书），北京市高级人民法院作出（2012）高行终字第741号行政判决书（以下简称第741号判决书）。

北京市高级人民法院认定涉案专利权具备创造性，京铁公司的上诉理由不成立。

2019年3月19日，汉典公司就涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求。

2019年9月10日，国家知识产权局作出第41696号无效宣告请求审查决定（以下简称第41696号决定），维持涉案专利权有效。

（二）关于被诉侵权行为的相关事实 为证明汉典公司实施了许诺销售涉案被诉侵权产品的行为，2018年1月25日，国药公司的委托代理人林必芬来到贵州省贵阳市国立公证处，确认公证处电脑以宽带方式正常连接互联网，并对电脑上IE浏览器中的临时文件、历史记录、Cookie等浏览历史记录全部予以删除后，打开IE浏览器，在地址栏中输入http://www.baidu.com/，进入页面后在搜索引擎栏中输入“北京汉典制药有限公司”，点击“百度一下”；

在所显示的搜索结果项中，选择第一项“北京汉典制药有限公司”点击进入；

点击“汉典产品”下拉菜单中的“黑骨藤”点击进入；

在所显示的搜索结果项中，点击进入页面左下角“黑骨藤”。

贵州省贵阳市国立公证处对上述过程进行了公证，出具（2018）黔筑国立公民字第276号公证书（以下简称第276号公证书）。

公证书截屏照片显示，“黑骨藤追风活络颗粒”包装盒下方有“北京汉典制药有限公司”字样，成份标注为“青风藤、黑骨藤、追风伞”。

同日，国药公司的委托代理人林必芬来到贵州省贵阳市国立公证处，确认公证处电脑以宽带方式正常连接互联网，并对电脑上IE浏览器中的临时文件、历史记录、Cookie等浏览历史记录全部予以删除后，在地址栏中输入http://www.baidu.com/，进入页面后在搜索引擎栏中输入“新疆医疗机构药品采购管理平台”，点击“百度一下”；

在所显示的页面中，选择第一项“新疆医疗机构药品采购管理平台”点击进入；

点击进入“公告通知”；

在“全部”一栏中点击“关于公布2017年自治区医疗机构药品集中采购拟采购目录的通知”；

在所显示的页面中，点击附件“《2017年自治区医疗机构药品集中采购拟采购目录》”，进入“新疆医疗机构药品采购管理网”，在通用名栏中输入“黑骨藤”；

点击“查询”进入查询结果页面，显示目录编号为“10047”，通用名为“黑骨藤追风活络颗粒”，对上述页面进行了截屏。

贵州省贵阳市国立公证处对上述过程进行了公证，出具（2018）黔筑国立公民字第277号公证书。

为证明汉典公司实施了销售被诉侵权产品“黑骨藤追风活络颗粒”的行为，2018年1月26日，国药公司的委托代理人黎文深来到重庆市公证处申请办理保全证据公证，与公证处工作人员来到位于重庆市渝北区的“老街坊大药房”药店，购买了药品“黑骨藤追风活络颗粒”两盒，并取得“老街坊大药房收银小票”一张。

重庆市公证处对上述过程进行了公证，出具（2018）渝证字第6065号公证书（以下简称第6065号公证书）。

公证书照片显示，“黑骨藤追风活络颗粒”包装盒下方有“北京汉典制药有限公司”字样，成份为“青风藤、黑骨藤、追风伞”。

“老街坊大药房收银小票”显示，黑骨藤追风活络颗粒单价为88元。

国药公司为证明汉典公司的产品“黑骨藤追风活络颗粒”侵害了涉案专利权，提交了国家食品药品监督管理局的“黑骨藤追风活络颗粒”药品注册批件及第YBZ13592009号“黑骨藤追风活络颗粒”国家食品药品监督管理局标准，产品包装及说明书。

批件号为2009S02819的药品注册批件中，药品通用名称为黑骨藤追风活络颗粒；

主要成份为青风藤、黑骨藤、追风伞；

剂型为颗粒剂；

注册分类为中药8类，药品标准编号为YBZ13592009；

注册批件主送为京铁华龙公司。

第YBZ13592009号“黑骨藤追风活络颗粒”国家食品药品监督管理局标准中写明处方为“青风藤1800g黑骨藤1200g追风伞1020g”。

在原审法院开庭审理过程中，汉典公司认可在涉案专利权有效的前提下，被诉侵权产品“黑骨藤追风活络颗粒”构成对涉案专利权的侵害。

（三）关于国药公司损害赔偿请求的相关事实 国药公司主张无法确认其因侵权行为所受到的实际损失、汉典公司因侵权所获得的利润及专利许可费，故请求法院适用法定赔偿确定赔偿数额，并提交了涉案专利产品“黑骨藤追风活络胶囊”的区域经销协议、购销合同、发票、专项审计报告等证据。

其中，专项审计报告显示，2014年“黑骨藤追风活络胶囊”销量为11016575盒，收入为37138024元，2015年销量为1354254盒，收入为24424262元，2016年销量为1662426盒，收入为19868867元，2017年销量为2628927盒，收入为22908292元。

国药公司向原审法院提交了数额为10万元的律师费发票、数额为8000元的公证费发票、数额为25000元的专项审计费发票以及数额为226元的购买被诉侵权产品“黑骨藤追风活络颗粒”的发票。

此外，还提交了《2017年自治区医疗机构药品集中采购拟采购目录》，以证明被诉侵权产品进入新疆维吾尔自治区公立医院进行销售，汉典公司获利巨大。

国药公司主张汉典公司的侵权行为存在恶意，并提交了第2291号判决书、第741号判决书、北京市第二中级人民法院（2010）二中民初字第15809号民事判决书（以下简称第15809号判决书）以及北京市高级人民法院（2011）高民终字第354号民事判决书（以下简称第354号判决书）。

其中，在第15809号判决书中，北京市第二中级人民法院认定，“本案原告京铁华龙关于其‘黑骨藤追风活络颗粒’药品所使用的技术来源于涉案‘黑骨藤追风活络胶囊’药品标准，药品的成份和用量完全相同，属于对现有技术的使用，未侵犯被告老来福公司的涉案专利权的主张，依据不足”。

京铁公司不服该判决，上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院作出第354号判决书，判决驳回了京铁公司的上诉，维持原判。

国药公司据此主张上述判决涉及的京铁公司将涉案“黑骨藤追风活络颗粒”药品批件转至汉典公司，且京铁公司的注册地址与汉典公司的注册地址相同，汉典公司的涉案被诉侵权行为存在恶意。

汉典公司认为国药公司提出的损害赔偿请求数额过高，并向原审法院提交了其已停止生产的声明，说明其自2019年3月6日即停止生产被诉侵权产品，同时提交了2016-2018年被诉侵权产品的成本及销售额。

其中，2016年生产成本为4051926.6元，销售额为254610元，2017年生产成本为2615641.7元，销售额为2706745元，2018年生产成本为3526622.3元，销售额为2888716元，证明汉典公司并未因被诉侵权产品盈利。

本案审理过程中，汉典公司向原审法院提交了北京京铁实业开发总公司的京铁实业函[2013]1号《关于同意出让北京京铁华龙药业有限责任公司无形资产相关事宜的函》、京铁实业函[2013]2号《关于同意北京京铁华龙药业有限责任公司进行资产重组相关事宜的函》及兼并重组协议，证明2013年6月6日京铁公司以资产重组的形式将其无形资产（药品技术）转让给汉典公司，包括生产技术、专利技术（若有）等无形资产。

原审法院认为，本案争议的焦点问题为：（一）涉案专利权是否合法有效；

（二）被诉侵权产品“黑骨藤追风活络颗粒”是否落入了涉案专利权的保护范围；

（三）汉典公司是否应就此承担相应的法律责任。

（一）关于涉案专利权是否合法有效问题 根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第一款的规定，本案中，国药公司作为涉案发明专利“一种治疗痹症的药物”的专利权人，其享有的涉案专利权应受专利法保护。

根据在案证据，京铁公司及汉典公司先后就涉案专利两次向国家知识产权局提出无效宣告请求，第741号判决书及第41696号决定均认定涉案专利权有效。

虽然汉典公司在本案审理过程中主张涉案专利应予以无效宣告并提出了相应的无效理由，但其上述主张不属本案审理范围，原审法院对此不予审理。

因此，涉案专利权至今合法有效。

（二）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围问题 根据第6065号公证书、第276号公证书、“黑骨藤追风活络颗粒”药品注册批件及第YBZ13592009号“黑骨藤追风活络颗粒”国家食品药品监督管理局标准等证据，载明被诉侵权产品的成份为“青风藤1800g黑骨藤1200g追风伞1020g”，其比例与涉案专利“青风藤60份、黑骨藤40份、追风伞34份”相同。

而且，汉典公司在本案审理过程中明确认可在涉案专利权有效的前提下，被诉侵权产品构成对涉案专利权的侵犯。

故原审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，汉典公司生产、销售、许诺销售涉案被诉侵权产品“黑骨藤追风活络颗粒”的行为侵害了国药公司的涉案发明专利权。

根据在案证据，汉典公司实施了制造、销售、许诺销售“黑骨藤追风活络颗粒”中成药产品的行为。

（三）关于汉典公司应当承担的法律责任问题 汉典公司未经国药公司许可，生产、销售、许诺销售侵害涉案专利权的被诉侵权产品“黑骨藤追风活络颗粒”，应当就此承担停止侵权、赔偿损失及诉讼合理支出的法律责任。

本案中，国药公司未举证证明其因被诉侵权行为所受到的经济损失及汉典公司因此的获利情况，国药公司亦未提交关于专利许可使用费的相关证据。

因此，原审法院综合考虑涉案专利权的类型、被诉侵权产品的售价、行业利润率、汉典公司提交的审计报告及国药公司提交的历年销售额等因素，确定汉典公司赔偿国药公司经济损失的数额。

国药公司还提出汉典公司的被诉侵权行为存在恶意，获利巨大，给其造成了较大经济损失。

根据本案查明的事实，京铁公司于2013年以资产重组的形式将其无形资产转让给汉典公司，而此前京铁公司曾就涉案专利提起无效宣告及行政诉讼，并曾就此提起确认不侵权民事诉讼，此后汉典公司亦曾就涉案专利提起无效宣告。

可见汉典公司对涉案发明专利及相关诉讼应当知情，而且在本案审理期间汉典公司亦认可在涉案专利权有效的前提下其被诉侵权产品构成侵权，因此，原审法院认定在此情况下，汉典公司对被诉侵权行为的发生负有相应的责任。

关于国药公司主张的诉讼合理支出，原审法院根据购买侵权产品的费用、公证费、律师费、专项审计费等相关费用支出的必要性、本案的复杂程度、律师的工作量等因素予以确定。

原审法院判决：（一）汉典公司于判决生效之日起，停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ZL02127****、名称为“一种治疗痹症的药物”的发明专利权的涉案“黑骨藤追风活络颗粒”中成药产品的行为；

（二）汉典公司赔偿国药公司经济损失100万元及诉讼合理支出10万元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费14700元，由汉典公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，汉典公司陈述其2016-2018年三年销售被诉侵权产品的销售额共计5850071元，约为600万元。

本院认为，本案的争议焦点问题是：原审法院认定的侵权赔偿数额是否存在错误。

汉典公司上诉主张原审判决未具体说明认定赔偿数额的计算依据，且其确定损害赔偿适用法律错误。

从汉典公司生产销售的时间短、所涉产品生产、销售数额少、诉讼时已经停止有关的生产和销售、国药公司未形成实际损失、汉典公司没有实际获利等因素看，情节并不严重。

专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定：“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。

权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。

” 本院认为，在确定专利侵权赔偿数额时，首先应当按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定赔偿数额；

如实际损失难以确定，按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额；

如侵权人所获利益难以确定，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；

如上述几项均难以确定，人民法院可以酌情判决给予权利人法定数额的赔偿。

在专利侵权诉讼中，权利人往往难以确定因侵权导致其销售量减少的总数，亦难以确定侵权产品在市场上销售的总数。

且确定权利人的实际损失，还要考虑专利对于整个产品利润的贡献、与专利产品相关的配件及零部件的销售损失以及其他因素等，因此权利人往往无法提供足以衡量其实际损失具体数额的有效证据，但不能据此否认权利人存在实际损失的事实。

且侵权人的侵权产品在市场上销售，易导致权利人销售量减少或者销售量增幅减缓的后果，从而致使其存在实际损失发生。

本案中，虽然汉典公司主张其未因侵权实际获利，但其2016-2018年三年销售被诉侵权产品的销售额达到近600万元，其被诉侵权产品在市场上销售，存在导致权利人销售区域挤占、销售数量下降、销售受众流失的风险，因此必然导致国药公司销售量减少或者销售量增幅减缓的后果，从而致使国药公司存在实际损失发生的事实。

且京铁公司于2013年以资产重组的形式将其无形资产转让给汉典公司，而此前京铁公司曾就涉案专利提起无效宣告及行政诉讼，并曾就此提起确认不侵权民事诉讼，此后汉典公司亦曾就涉案专利提起无效宣告。

可见汉典公司对涉案发明专利及相关诉讼应当知情，而且在本案审理期间汉典公司亦认可在涉案专利权有效的前提下其被诉侵权产品构成侵权，因此，汉典公司对被诉侵权行为的发生是明知的，其对抢占市场份额的目的也是积极追求的，因此汉典公司实施被诉侵权行为存在恶意。

原审法院综合考虑涉案专利权的类型、被诉侵权产品的售价、行业利润率、汉典公司提交的审计报告及国药公司提交的历年销售额等因素，确定汉典公司赔偿国药公司经济损失100万元及诉讼合理支出10万元并无不当，本院予以认可。

综上所述，汉典公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14700元，由北京汉典制药有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　霞 审判员　周　平 审判员　岳利浩 二〇二〇年十一月五日 法官助理王晓琳 书记员李思倩 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终1328号 案　　由 侵害发明专利权纠纷 合 议 庭 审判长：罗 霞 审判员：周 平、岳利浩 法官助理：王晓琳 书记员：李思倩 裁判日期 2020年11月5日 关 键 词 发明；

实际损失；

侵权责任 当 事 人 上诉人（原审被告）：北京汉典制药有限公司；

被上诉人（原审原告）：国药集团同济堂（贵州）制药有限公司。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文： 一、北京汉典制药有限公司于本判决生效之日起，停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ZL02127****、名称为“一种治疗痹症的药物”的发明专利权的涉案“黑骨藤追风活络颗粒”中成药产品的行为；

二、北京汉典制药公司赔偿国药集团同济堂（贵州）制药有限公司经济损失100万元及诉讼合理支出10万元。

相关法条 《中华人民共和国专利法》第六十五条；

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条；

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。

法律问题 权利人实际损失发生的认定 裁判观点 在专利侵权诉讼中，权利人往往难以确定因侵权导致其销售量减少的总数，亦难以确定侵权产品在市场上销售的总数。

且确定权利人的实际损失，还要考虑专利对于整个产品利润的贡献、与专利产品相关的配件及零部件的销售损失以及其他因素等，因此权利人往往无法提供足以衡量其实际损失具体数额的有效证据，但不能据此否认权利人存在实际损失的事实。

且侵权人的侵权产品在市场上销售，易导致权利人销售量减少或者销售量增幅减缓的后果，从而致使其存在实际损失发生。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。