四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12913号 上诉人（被上诉人、原审原告）：福州米厂，住所地福建省福州市鼓山镇樟林路166号。

法定代表人：程道杰，厂长。

委托诉讼代理人：游淞，北京百瑞（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余迪意，北京百瑞（成都）律师事务所律师。

上诉人（被上诉人、原审被告）：五常市五发米业有限公司，住所地黑龙江省五常市杜家镇开发村。

法定代表人：李守艳，总经理。

委托诉讼代理人：何极，黑龙江何极律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郫都区好又多副食超市，经营场所四川省成都市郫都区红光镇三观庙街259号。

经营者：朱新碧，女，汉族，住重庆市开州区。

福州米厂与五常市五发米业有限公司（以下简称五发米业公司）、郫都区好又多副食超市（以下简称好又多超市）侵害商标权纠纷一案，福州米厂、五发米业公司不服成都市郫都区人民法院作出的（2019）川0124民初7001号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月11日公开开庭进行了审理。

福州米厂委托诉讼代理人游淞、余迪意，五发米业公司委托诉讼代理人何极到庭参加诉讼。

好又多超市经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案决定缺席审理。

本案现已审理终结。

原审法院判决：一、好又多超市于本判决生效之日起，立即停止销售侵害第1298859号注册商标专用权的商品；

二、五发米业公司于本判决生效之日起，立即停止生产、销售侵害第1298859号注册商标专用权的商品；

三、好又多超市于本判决生效之日起十日内，支付福州米厂合理开支3000元；

四、五发米业公司于本判决生效之日起十日内，支付福州米厂经济损失及合理开支共计40000元；

五、驳回福州米厂的其他诉讼请求。

案件受理费5276元，由福州米厂负担4000元，好又多超市负担100元，五发米业公司负担1176元。

上诉人福州米厂上诉请求：1.撤销一审判决第三、四、五项判决，依法改判五发米业公司赔偿福州米厂经济损失20万元，好又多超市、五发米业公司共同承担合理开支15079元；

2.一、二审诉讼费由好又多超市、五发米业公司承担。

事实和理由：五发米业公司的商标侵权行为性质非常恶劣，严重误导社会公众；

五发米业公司在一审时自认其在2005年至2019年期间，共生产、销售被控侵权商品250吨，出厂价格为70元/10公斤，四川地区大米的市场价格为50元/10公斤左右，五发米业公司因此获利达125万元；

福州米厂曾经与中粮国际（北京）有限公司（以下简称中粮公司）签订《商标使用许可合同》，计算出的案涉商标许可使用费3年达27万元；

福州米厂为制止侵权行为投入了大量人力、物力、财力，一审判决判定好又多超市承担3000元的合理开支，明显低于福州米厂的实际合理开支。

综上，一审判决金额畸低，是认定事实和适用法律错误，应当改判。

五发米业辩称，其答辩意见以其上诉状为准，请依法驳回福州米厂的上诉请求。

上诉人五发米业公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回福州米厂的一审诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由福州米厂承担。

事实及理由：1.“稻花香”作为五常特定地域高品质水稻品种加工而成的大米名称，既是法定又是约定俗成的通用名称；

2.五发米业公司在大米包装物上标注了“五发缘”注册商标，标注了“五常大米”地理标志，包装袋背面用很大篇幅介绍了五常生产东北优质“稻花香”大米的自然条件和独特的地理位置及特定的气候特征，目的是大力宣传五常特产的大米，消费者不会因此产生混淆和误认；

3.东北优质大米是粳米与南方大米在品质上有着天然的差距，价格也高于南方大米，产地是判断农产品品质优劣的重要因素，而并非取决于某个企业的注册商标，因此也不会使消费者产生混淆或误认；

4.没有证据表明福州米厂有生产、销售带有“稻花香”商标的大米，其仅仅授权两家公司使用案涉商标，中粮米业公司使用“稻花香”也仅仅是作为产品的名称使用。

福州米厂辩称，其答辩意见与其上诉状一致。

好又多超市未答辩，也未举示相应证据。

本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。

本院另查明： 福州米厂曾以五发米业公司侵害案涉商标权为由向吉林省长春市中级人民法院提起诉讼，吉林省长春市中级人民法院于2019年9月16日作出的（2019）吉01民初138号民事判决书中载明：“被控侵权产品包装整体呈黄色，中部位置使用竖版黑色字体标注‘稻花香’三个字，字体型号较大且突出，包装下部标注生产厂家为‘五发米业公司’。

五发米业公司确认被控侵权产品系其生产……”法院最终认定五发米业公司构成商标侵权，判令五发米业公司立即停止生产、销售侵犯福州米厂案涉商标专用权的商品，并赔偿经济损失及合理开支32000元。

福州米厂二审期间举示的新证据显示，在本案诉讼期间五发米业公司仍在网站上销售（2019）吉01民初138号民事判决中认定侵权的大米。

福州米厂于2019年9月25日购买了本案被控侵权产品，该产品上标明的生产日期为2019年8月6日。

本案被控侵权产品与前案侵权产品以及二审期间举示的网上销售的侵权产品，除装潢有所不同外，产品均为大米、规格均为10kg、生产商均为五发米业公司、在大米包装袋的显著位置均突出使用了“稻花香”字样。

2019年9月23日，国家知识产权出具《商标使用许可备案通知书》载明：许可商标为第1298859号注册商标、许可人为福州米厂、被许可人为福州市稻花香米业有限责任公司、许可期限为2019年7月28日至2020年7月27日、许可商品为大米。

福州市稻花香米业有限责任公司微信公众号中有对“稻花香”品牌大米进行宣传。

2020年9月27日，案涉商标核准转让给福州市稻花香米业集团有限责任公司（以下简称稻花香米业公司）。

2020年10月23日，福州米厂与稻花香米业公司签订《商标使用许可合同》载明：稻花香米业公司将案涉商标普通许可给福州米厂使用，许可使用期限自2020年9月27日起至2021年12月31日止，福州米厂有权针对2020年9月27日前的商标侵权行为以自己的名义提起诉讼。

最高人民法院于2017年12月22日作出的（2016）最高法民再374号民事判决中认定“稻花香”既不构成法定的通用名称，也不构成约定俗成的通用名称；

判决同时认为，对于五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者而言，可以在以“稻花香2号”种植加工出的大米上规范标注“稻花香2号”，以表明品种来源。

但该种标注方式仅限于表明品种来源且不得突出使用。

中国绿色食品发展中心网站查询的信息显示，产品名称为稻花香米在2018年3月21日至2021年3月20日的批准产量为6000吨。

中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会于2008年10月22日发布的国家标准中规定了地理标志产品五常大米的术语和定义等。

以上事实有：福州米厂一审期间提交的（2016）最高法民再374号民事判决书，福州米厂二审期间提交的《商标使用许可备案通知书》、《商标转让证明》、《商标使用许可合同》、（2019）吉01民初138号民事判决书、国家标准、网络打印件以及当事人陈述等证据在案为证。

本院认为，福州米厂系案涉商标原商标权人，2020年9月27日案涉商标核准转让给现商标权人稻花香米业公司，稻花香米业公司许可福州米厂使用案涉商标，并授权福州米厂针对2020年9月27日前的商标侵权行为以自己名义提起民事诉讼，故福州米厂有权提起本案诉讼，其权利应当受到保护。

本案的争议焦点为:一、“稻花香”是否为法定通用名称或约定俗成的通用名称；

二、五发米业公司的行为是否构成商标侵权；

三、民事责任的承担。

一、“稻花香”是否为法定通用名称或约定俗成的通用名称 根据《中华人民共和国商标法》第五十九规定，注册商标中含有的本商品的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

关于“稻花香”是否属于法定的通用名称。

本院认为，法律规定为通用名称的，或者国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用的，应当认定为通用名称。

首先，五发米业公司并无证据证明“稻花香”依据法律规定或者国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称。

其次，五发米业公司在一审期间举示的黑龙江省农业委员会发布的《关于发布2009年审定（登记）推广农作物新品种的通知》（黑农委直发[2009]19号）证明黑龙江省农作物品种审定委员会所审定的“五优稻4号”、原代号为“稻花香2号”而非“稻花香”，案涉商标核准注册时间为1999年，而“稻花香2号”品种权审定时间为2009年，在案涉商标权在先存在的情况下，五发米业公司所举示的证据不能直接证明“稻花香”为法定的通用名称。

关于“稻花香”是否属于约定俗称的通用名称。

为证明“稻花香”属于约定俗称的通用名称，五发米业公司一审期间举示全国部分省市的粮油市场、超市照片、《应用证明》、“稻花香2号”主要育种人田永太出具的证明材料等证据，在二审期间提交的《五常稻花香米的NMR代谢轮廓分析》论文、《五常稻花香米的-NMR波普分析及掺假鉴别》论文，惠农网关于稻花香稻谷、稻花香大米行情介绍，福建日报刊登的“借力黑土地稻花香更香”的文章媒体的相关报道等证据。

对此本院认为，被控侵权产品销售范围并不局限于五常地区，而是销往全国各地，上述证据并不足以证明在全国范围内的相关公众已经形成通常认识认为“稻花香”为大米的通用名称。

综上，五发米业公司上诉称“稻花香”构成通用名称的理由不成立，一审对此认定并无不当。

五发米业公司的行为是否构成商标侵权 根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”本案中，被控侵权产品的外包装的正面显著位置突出使用了“稻花香”字样，该使用方式起到了识别商品来源的功能，属于商标性使用。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；

第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。

被控侵权产品系大米与案涉商标核定使用商品的大米属同种商品。

将被控侵权产品上所使用“稻花香”与案涉商标相比，“稻花香”文字是案涉商标的主要部分，被控侵权产品上所使用的“稻花香”文字在读音、含义均与案涉商标相同，被控侵权产品与案涉商标的商品共存于市场，易使相关公众对被控侵权产品的来源产生混淆或误认，两者构成近似。

故一审判决关于五发米业公司、好又多超市的行为构成商标侵权的认定并无不当，本院予以维持。

民事责任的承担 《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

好又多超市实施了销售被控侵权产品的行为，一审判决认定好又多超市应当停止销售被控侵权产品并无不当。

对于五发米业公司的被诉侵权行为，本院认为，现有证据能够表明五发米业公司在前一案件判决后一直未停止生产、销售侵害案涉商标专用权的大米，其主观上存在恶意侵权。

鉴于（2019）吉01民初138号民事判决中已经判定五发米业公司立即停止生产、销售侵害案涉注册商标专用权的商品，该判项涵盖了本案福州米厂要求五发米业公司停止侵权的诉讼请求，故在本案中本院不再另行判定五发米业公司停止侵权；

但五发米业公司应当对前案诉讼后仍持续生产、销售被控侵权产品的行为产生的新损害，承担损害赔偿的民事责任。

关于赔偿金额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵权商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

虽然福州米厂举示了其与中粮公司签订的《商标使用许可合同》,但并未举示中粮公司实际支付商标许可使用费的证据，故该份证据不能作为赔偿福州米厂损失的参照依据。

对于福州米厂举示的中国绿色食品发展中心网站查询五发米业公司的批准产量，该证据不能证明五发米业公司的实际产量，不能作为赔偿的依据。

本案中，五发米业公司存在持续侵权系二审查明的新事实，该情节应当作为赔偿金额的考量因素，故本院在权利人的实际损失、侵权人的侵权获益均难以确定，且缺乏可资参照的商标许可使用费的情况下，除考虑上述因素外，还综合考虑五发米业公司系生产商、恶意侵犯商标权、情节严重，被控侵权产品的价格，福州米厂为侵权而支出的合理费用等因素，酌情确定五发米业公司赔偿福州米厂经济损失及合理开支共计20万元。

在一审判决认定好又多超市合法来源抗辩成立的情况下，判定好又多超市承担合理开支3000元，并无不当，福州米厂要求好又多超市与五发米业公司共同承担合理开支费用的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，福州米厂的上诉请求部分成立、五发米业公司的上诉请求不成立。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 维持成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初7001号民事判决第一项、第三项，即：郫都区好又多副食超市于判决生效之日起，立即停止销售侵害第1298859号注册商标专用权的商品；

郫都区好又多副食超市于判决生效之日起十日内，支付福州米厂合理开支3000元；

撤销成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初7001号民事判决第二项、第四项、第五项，即：五常市五发米业有限公司于判决生效之日起，立即停止生产、销售侵害第1298859号注册商标专用权的商品；

五常市五发米业有限公司于本判决生效之日起十日内，支付福州米厂经济损失及合理开支共计40000元；

驳回福州米厂其他全部诉讼请求。

五常市五发米业有限公司于本判决生效之日起十日内，支付福州米厂经济损失及合理开支共计200000元；

驳回福州米厂其他诉讼请求。

一审案件受理费5276元，由福州米厂负担1000元，郫都区好又多副食超市负担100元，五常市五发米业有限公司负担4176元。

二审案件受理费5326元，由福州米厂负担326元，五常市五发米业有限公司负担5000元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。

逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。