广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30669号上诉人（原审被告）：深圳市宝安区航城三围纯克歌坊,住所地：深圳市宝安区航城街道三围社区工业路15号经营者：王圣国，男，汉族，1974年7月26日出生，住所地四川省蓬溪县赤城镇金仙村2组22号。

委托诉讼代理人：周飞鹏，北京天驰君泰（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司,住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房法定代表人：陈旭。

委托诉讼代理人：熊永明，广东华商律师事务所律师。

上诉人深圳市宝安区航城三围纯克歌坊（以下简称“航城三围纯克歌坊”）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称“横琴好唱公司”）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初23218号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2012年11月12日，广州市苏荷投资管理有限公司申请注册第11727497号“”、第11727503号商标“”；

2014年4月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准广州市苏荷投资管理有限公司注册第11727497号“”、第11727503号“”注册商标，两商标的核定服务项目均为第41类,含教育、安排和组织音乐会，电影制作、电视文娱节目、作曲、文具活动、俱乐部服务、（娱乐或教育）、电影剧本编写、提供卡拉OK服务、节目制作等，有效期至2024年4月13日。

2015年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述两项商标的注册人变更为横琴好唱公司。

横琴好唱公司成立于2014年3月20日，经营范围包含特许经营，并于2017年1月22日办理了商业特许经营备案登记。

横琴好唱公司的全资子公司为珠海横琴新区合纵电子商务有限公司，横琴好唱公司未能提交证据证明该子公司的成立时间。

航城三围纯克歌坊成立于2013年7月24日。

2016年6月1日，横琴好唱公司与其全资子公司珠海横琴新区合纵电子商务有限公司签约，委托该公司在互联网开设网站，对“纯K”卡拉ok品牌进行招商加盟及品牌宣传。

横琴好唱公司采用特许经营模式在全国各地开设了多家“纯K”卡拉ok加盟店，庭审中，横琴好唱公司声称早在2011年就在重庆、大连等地开设加盟店使用“纯K”商标，深圳最早的一家“纯K”（深圳车公庙店）开办于2014年7月。

横琴好唱公司提交时间戳证据证明横琴好唱公司的全资子公司珠海横琴新区合纵电子商务有限公司在互联网及其他传媒上对“纯K”卡拉ok品牌进行宣传，该网页内容显示重庆“纯K”于2011年2月份开业，而该开业时间在横琴好唱公司成立之前，横琴好唱公司也未能提交证据证明2011年在重庆、大连等地开设使用“纯K”商标的加盟店，与涉案商标的申请人广州市苏荷投资管理有限公司之间的关联，庭审中，横琴好唱公司陈述涉案商标当时是由原权利人使用或许可方在使用。

2018年6月15日，横琴好唱公司委托代理人厦门创想唯智知识产权服务有限公司指派的代理人李鑫在福建省厦门市鹭江公证处公证员陈某、工作人员王智霖的监督下，来到深圳市宝安区的店外招牌标识有“万众纯Ｋ”字样的经营场所，并对其进行了录像。

福建省厦门市鹭江公证处据上述见证出具了（2018）厦鹭证内字第28284号公证书。

2018年6月15日，横琴好唱公司委托代理人熊永明通过可信时间戳电子证据取证进入各大网络平台（大众点评、美团）查看航城三围纯克歌坊的营销信息，在上述平台上显示“万众纯K”字样。

原审法院认为，横琴好唱公司依法享有第11727497号“”和第11727503号“”注册商标专用权，在注册商标有效期内,其合法权利受法律保护。

依据我国《商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

对于本案的争议问题及相关事项，原审法院分析如下：一、关于横琴好唱公司注册商标和被控标识是否构成相同或相似的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的商标相同是指被控侵权的商标与横琴好唱公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被控侵权的商标与横琴好唱公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与横琴好唱公司注册商标的商品有特定的联系。

根据横琴好唱公司注册商标和被控侵权标识比对，两者不符合相同的规定，至于是否构成近似，从构成要素来看，航城三围纯克歌坊使用的“万众纯K”为文字和字母组合商标，其中“纯K”部分较为明显，与横琴好唱公司所主张的涉案商标基本相同。

对于构成要素众多的组合商标而言，其显著性部分更容易为相关公众所熟悉，因此，商标主要部分相同或者近似时，相关公众以一般注意力的情况下和隔离比较的状态下，可能导致混淆，故被诉侵权标识与横琴好唱公司的第11727497号、11727503号注册商标构成近似。

二、关于横琴好唱公司注册商标所涉及到“纯K”是否构成通用名称的问题。

航城三围纯克歌坊辩称“纯K”是该行业的通用名称，横琴好唱公司无权禁止其使用。

虽然“K”是代表KTV唱歌的商品服务功能，但被控侵权标识与横琴好唱公司商标构成近似的部分为中文“纯”和英文字母“K”组合成的“纯K”，而“纯K”也并非该行业普遍使用并被相关公众所接受的通用名称，故航城三围纯克歌坊的该项主张缺乏事实依据，原审法院对此不予支持。

三、关于赔偿数额，由于横琴好唱公司未举证证明其因航城三围纯克歌坊侵权遭受损失及航城三围纯克歌坊因侵权获取利益的情况，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、航城三围纯克歌坊的主观过错程度、侵权行为的性质、后果及横琴好唱公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定航城三围纯克歌坊赔偿横琴好唱公司经济损失（含维权合理开支）人民币50000元（以下币种均为人民币），横琴好唱公司诉讼请求过高部分，原审法院不予支持。

综上，原审法院判决：一、航城三围纯克歌坊于判决生效之日起立即停止侵犯横琴好唱公司第11727497号“”和第11727503号“”注册商标专用权的行为，立即清除其装潢招牌、网页宣传中含有“纯K”字样的图片；

二、航城三围纯克歌坊及其经营者王圣国于判决生效之日起十日内赔偿横琴好唱公司经济损失及合理支出共计50000元；

三、驳回横琴好唱公司的其他诉讼请求。

原审宣判后，航城三围纯克歌坊不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018)粤0306民初23218号判决；

2.驳回横琴好唱公司的全部诉讼请求；

3.横琴好唱公司承担本案第一审程序和第二审程序的诉讼费用。

理由如下：一、本案中，两件涉案注册商标分别是第11727497号注册商标“纯k”和第11727503号注册商标“纯k”。

第11727497号注册商标“纯k“不能简单地等同于“纯K”，第11727503号注册商标“纯k”不能简单地等同于“纯k”。

本案中，如果商标注册人或者被许可人都没有实际使用两件涉案注册商标（纯k、纯k），或者在使用的过程中实际使用的都不是两件涉案注册商标（纯k、纯k）,则可以说不存在合法使用两件涉案注册商标（纯k、纯k）的行为。

二、本案中，横琴好唱公司没有提供证据证明广州市苏荷投资管理有限公司取得了娱乐经营许可证，即没有提供证据证明广州市苏荷投资管理有限公司有权使用两件涉案注册商标（纯k、纯k）提供卡拉OK服务。

三、在本案中，被控侵权的“万众纯K”标识，都是由四个要素组成，前面两个要素是特定设计的文字“万众”，第三个要素是特定设计的文字“纯”（不同于两件涉案注册商标（纯k、纯k）使用的文字“纯”)，第四个要素是特定设计的不固定的字母“K”（被控侵权的“万众纯K”标识实际使用的字母“K”有多种形状，均不同于两件涉案注册商标（纯k、纯k）使用的字母“K”)。

即被控侵权的“万众纯K”标识与两件涉案注册商标（纯k、纯k）之间差别巨大，都不是近似商标，不会让相关公众容易导致混淆，即被控侵权人使用本案的被控侵权的“万众纯K”标识没有侵犯两件涉案注册商标（纯k、纯k）的注册商标专用权。

综上所述，为维护自身的合法权益，航城三围纯克歌坊特提起上诉，请法院依法判决支持上述上诉请求。

横琴好唱公司答辩称，航城三围纯克歌坊使用“万众纯K”标识，与横琴好唱公司涉案四个注册商标构成近似，容易导致相关公众对服务的来源产生混淆、误认，侵犯了横琴好唱公司的商标专用权。

横琴好唱公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

经二审审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。

本院二审审理期间，航城三围纯克歌坊补充提交了以下证据：证据1.第11727497号注册商标的商标详情和商标流程。

证据2.广州市苏荷投资管理有限公司的国家企业信用信息公示系统网站查询信息。

证据3.横琴好唱公司的国家企业信用信息公示系统网站查询信息。

证据4.第8299540号商标的商标详情和商标流程。

证据5.第17466690号注册商标的商标详情和商标流程。

证据6.第17490266号注册商标的商标详情和商标流程。

横琴好唱公司认为：对于证据1.我方对其真实性、合法性均予以认可，但对其关联性不予认可，横琴好唱公司的商标目前合法有效。

对于证据2-3.我方对其真实性、合法性均予以认可，但对其关联性不予认可，本案横琴好唱公司享有涉案商标专用权的事实毋庸置疑，被控侵权行为与商标核定使用服务相关，不受经营范围影响，也不受是否取得娱乐经营许可证影响。

对于证据4.我方对其真实性、合法性均予以认可，但对其关联性不予认可，该证据与本案无关。

对于证据5-6.我方对其真实性、合法性均予以认可，但对其关联性不予认可，“”和“”商标在卡拉OK类似服务上已经被驳回，在该服务上没有注册商标专用权，反而证明在卡拉OK类似服务上与“纯K”近似的商标无法获得注册。

根据上述证据及质证意见，本院对航城三围纯克歌坊补充提交的证据1-6真实性、合法性予以认定，对其关联性不予采信。

另查明，原审诉讼请求如下：1.立即停止侵犯横琴好唱公司第11727497号“”和第11727503号“”商标权的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中侵权文字、图片等内容；

2.赔偿横琴好唱公司经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计30万元；

3.承担本案全部诉讼费用。

本院认为：本案为侵害商标权纠纷，二审争议焦点在于：1.航城三围纯克歌坊是否侵犯横琴好唱公司的商标权？

2.航城三围纯克歌坊指称涉案注册商标没有实际使用是否属实？

关于航城三围纯克歌坊是否侵犯横琴好唱公司的商标权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

本案中，被控侵权标识所使用的服务类别与涉案四个注册商标的核定服务项目相同，均为卡拉OK服务。

且航城三围纯克歌坊在其营业场所使用的“万众纯K”标识，与横琴好唱公司请求保护涉案注册商标构成近似，容易导致混淆，原审认定已构成侵权，并无不当，本院亦予以维持。

关于涉案注册商标有无实际使用的问题。

经查，横琴好唱公司一审期间提交的（2018）厦鹭证内字第33192、33193号公证书载明，横琴好唱公司的门店场所、招牌均使用了与涉案商标相同的“纯K”标识，横琴好唱公司的官方网站中使用了与涉案注册商标相同的“纯K”标识。

原审认定涉案注册商标已实际使用，并无不当。

综上，航城三围纯克歌坊的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

上诉费人民币1050元，由上诉人深圳市宝安区航城三围纯克歌坊负担。

本判决为终审判决。

审判长　卞　飞审判员　江剑军审判员　潘　亮二〇二〇年十一月××日书记员　甄心奇附法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。