新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终398号 上诉人（原审被告）：新市区北京北路歌谷量贩欢唱城，经营地址新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。

经营者：李虎，男，1977年8月5日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区伊宁市。

委托诉讼代理人：王腊梅，新疆金仕成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区。

法定代表人：陈旭，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：高晨，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人新市区北京北路歌谷量贩欢唱城（以下简称歌谷欢唱城）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱文化公司）侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初113号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月7日对双方当事人进行了调查，充分听取双方当事人意见，未开庭进行审理。

上诉人歌谷欢唱城委托诉讼代理人王腊梅、被上诉人好唱文化公司委托诉讼代理人高晨到庭参加本案调查。

本案现已审理终结。

歌谷欢唱城上诉请求：1．请求依法撤销（2020）新01民初113号民事判决书，改判驳回好唱文化公司全部诉讼请求；

2．请求依法判令好唱文化公司承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：1．一审法院认定事实错误。

被诉标识与好唱文化公司注册商标不构成近似商标，歌谷欢唱城不构成侵权。

本案歌谷欢唱城并未在涉诉场所内单独或突出使用“纯K”标识，歌谷欢唱城经营的“歌谷纯K”并非是以“K”或者“纯K”来吸引消费者，没有对消费者进行误导，“歌谷纯K”标识也不会使相关公众对商品或服务的来源与“纯K”标识产生混淆，故“歌谷纯K”不属于“纯K”标识的近似商标。

2．假定构成商标近似，一审判决赔偿损失30,000元，金额也明显过高。

好唱文化公司自转让该涉诉商标以来，并未实际使用该商标，被控侵权行为未产生侵占好唱文化公司商品市场份额的损害后果，因此不存在经济损失。

好唱文化公司销售区域和销售对象均与歌谷欢唱城所在区域相隔甚远，且好唱文化公司并未以其名义在歌谷欢唱城所在区域进行任何宣传推广。

在涉诉区域内“歌谷”具有一定影响力，而“纯K”对一般公众不具有特殊标识性，并未对好唱文化公司造成任何经济损失及商业损害，且歌谷欢唱城经营时间短，也无主观恶意使用，该涉诉场所一直处于亏损状态，也不存在获利行为。

好唱文化公司就相同事实在全国法院提起批量诉讼，明显具有通过利用转让商标批量诉讼以获得多重赔偿之意图。

综上一审法院判决歌谷欢唱城赔偿好唱文化公司30,000元明显过高，有失公允。

好唱文化公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。

好唱文化公司向一审法院起诉请求：1．判令歌谷欢唱城立即停止侵犯好唱文化公司商标权及不正当竞争的行为，立即销毁或清除相关侵权标识及装潢；

2．判令歌谷欢唱城赔偿好唱文化公司经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支20万元；

3．判令歌谷欢唱城承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第11727494号“纯K”（以商标注册证的标识为准）、第11727503号“纯K”（以商标注册证的标识为准）、第8299448号“K”（以商标注册证的标识为准）商标的注册人为广州市苏荷投资管理有限公司，好唱文化公司通过商标转让获得上述商标的专用权，福建省厦门市鹭江公证处出具公证书予以证实。

上述商标核定服务项目均为第41类：文娱活动；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

提供卡拉OK服务；

安排和组织音乐会等，且均在注册有效期内。

好唱文化公司投入一定的费用通过网络媒体报道、节目合作及慈善等方式对品牌进行宣传，使“纯K”在卡拉OK服务行业有一定的影响力。

歌谷欢唱城注册日期为2015年4月7日，类型为个体工商户，经营范围为其他室内娱乐活动和餐饮服务。

2019年11月8日，好唱文化公司委托代理人与公证员一同来到乌鲁木齐市新市区歌谷欢唱城，对该店外墙体楼宇广告牌、店内背景墙、宣传牌、海报等使用“歌谷纯K”文字、图形的现状进行了保全拍照，随后通过美团下单订了一个小包，包厢显示屏上方滚动字幕出现“欢迎光临歌谷纯K”等字样。

经公证处公证，上述照片所呈现的情况与现场实际情况相符。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、歌谷欢唱城是否侵害好唱文化公司的商标专用权及好唱文化公司主张歌谷欢唱城构成不正当竞争行为应否予以支持；

二、赔偿数额问题。

关于争议焦点一，好唱文化公司依法取得第11727494（实为11727497）号、第11727503号、第8299448号注册商标专用权，其注册商标专用权应当受到保护。

好唱文化公司投入一定经费对上述商标进行宣传，在市场上具有一定影响力，歌谷欢唱城未取得商标注册人的许可，在卡拉OK娱乐服务行业使用“纯K”商标与上述商标的文字相同，容易使相关公众产生误认歌谷欢唱城经营的KTV与好唱文化公司有特定的联系，损害好唱文化公司的商誉，给好唱文化公司的商标品牌造成一定影响。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”的规定，歌谷欢唱城的行为已构成侵犯注册商标专用权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，好唱文化公司有权要求歌谷欢唱城停止侵害，销毁或清除侵权标识及装潢，并赔偿损失。

本案中，歌谷欢唱城已将被诉侵权标识拆除并提供经营场所重新装潢的照片为证，经好唱文化公司核实对该事实无异议，歌谷欢唱城已停止侵权行为，故对好唱文化公司要求判令歌谷欢唱城立即停止侵犯好唱文化公司商标权并销毁或清除相关侵权标识及装潢的诉讼请求，一审法院不予支持。

对好唱文化公司请求歌谷欢唱城赔偿损失，一审法院予以支持。

本案中，歌谷欢唱城使用“歌谷纯K”标识的相关行为，一审法院已认定对涉案注册商标专用权构成侵害，好唱文化公司的合法权益已得到商标法的保护，为此，好唱文化公司依据反不正当竞争法提起的相关主张一审法院不再予以支持。

关于争议焦点二，好唱文化公司依法享有“纯K”注册商标专用权，歌谷欢唱城的侵权行为造成好唱文化公司一定损失，应向好唱文化公司承担相应的赔偿责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权获得的利润确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照商标许可使用费的倍数合理确定”、第三款：“权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”的规定和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，歌谷欢唱城的获利及好唱文化公司因被侵权受到的损失均无法确定，一审法院综合本案侵权行为的情节及好唱文化公司诉讼合理开支，酌定由歌谷欢唱城向好唱文化公司赔偿各项损失共计30,000元。

判决：一、歌谷欢唱城于判决生效之日起十日内赔偿好唱文化公司经济损失及合理开支30,000元；

二、驳回好唱文化公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院查明：第8299448号“K”商标、第11727497号“纯K”商标和第11727503号“纯K”商标的商标注册人为广州市苏荷投资管理有限公司，2015年12月13日原国家工商行政管理总局商标局核准商标转让注册，受让人名称为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司，2017年5月10日经原国家工商行政管理总局商标局核准变更注册人名义为好唱文化公司，上述事实由福建省厦门市鹭江公证处出具公证书予以证实。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1．歌谷欢唱城使用的被控侵权标识是否构成对好唱文化公司涉案注册商标专用权的侵害，即歌谷欢唱城使用的被控侵权标识是否与好唱文化公司涉案注册商标构成近似；

2．若歌谷欢唱城构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否过高。

关于歌谷欢唱城使用的被控侵权标识是否构成对好唱文化公司涉案注册商标专用权的侵害。

歌谷欢唱城上诉主张其使用的被控侵权标识与好唱文化公司主张保护的涉案注册商标不构成近似，故其使用涉案标识不构成商标侵权。

对此，本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

因此，对近似商标的认定，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行商标的整体比对，又要进行商标主要部分的比对。

同时，判断商标是否近似应当考虑主张保护的注册商标的显著性和知名度。

本案中，好唱文化公司第11727503号“纯K”商标由简单的文字、字母构成，第8299448号“K”商标以及第11727497号“纯K”商标中的字母“K”由上下两个箭头组成，其中下方箭头对上方箭头的头部进行了遮挡，同时下方箭头的左侧和上方箭头的右侧处于同一垂线上。

歌谷欢唱城所使用的标识均为“歌谷纯K”，其中部分标识中的“K”为简单的字母，与第11727503号“纯K”商标相似，部分标识中“K”为由两个箭头组成的图形，与第8299448号“K”商标以及第11727497号“纯K”商标中“K”在组成部分、遮挡关系、轮廓特征、棱角处理上完全相同。

虽然被控侵权标识中还使用了“歌谷”两字，但被控侵权标识完整包含了涉案注册商标，并未形成新的含义，与涉案注册商标构成近似，且歌谷欢唱城使用被控侵权标识在主观上亦难谓正当。

在涉案三项注册商标经过好唱文化公司的宣传使用已具有一定的知名度和显著性的情况下，歌谷欢唱城在与注册商标核准使用范围相同的服务上使用被控侵权标识，容易导致相关公众的混淆，或者形成对二者标识的服务来源之间存在某种特定联系的错误认识，因此可以认定歌谷欢唱城使用被控侵权标识的行为侵害了好唱文化公司的注册商标专用权，依法应当承担相应的侵权责任。

歌谷欢唱城此项上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于一审判决确定的赔偿数额是否过高的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，在无证据证明好唱文化公司因歌谷欢唱城侵权行为遭受的实际损失以及歌谷欢唱城侵权获利的情况下，一审法院综合考虑好唱文化公司涉案注册商标的知名度、歌谷欢唱城侵权行为的情节以及好唱文化公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定歌谷欢唱城赔偿好唱文化公司经济损失及合理费用共计30,000元并无不当，本院予以维持。

歌谷欢唱城上诉主张一审判决确定赔偿数额过高，但对此未提交任何证据予以证实，本院对其此项上诉主张不予支持。

综上所述，歌谷欢唱城的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费550元（新市区北京北路歌谷量贩欢唱城已预交），由新市区北京北路歌谷量贩欢唱城负担。

本判决为终审判决。