上海市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪03刑终29号抗诉机关上海市奉贤区人民检察院。

上诉人(原审被告人)苏某2，男，1975年10月26日生，汉族，户籍地福建省莆田市。

辩护人贾方义，北京贾方义律师事务所律师。

辩护人郭乘希，北京德和衡(上海)律师事务所律师。

原审被告人黄某某，男，1983年10月7日生，汉族，户籍地福建省莆田市。

辩护人张雪，上海图堃律师事务所律师。

原审被告人郭某某，男，1994年5月6日生，汉族，住广东省清远市。

辩护人于正川，上海李东方律师事务所律师。

上海市徐汇区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人黄某某、苏某2、郭某某犯假冒注册商标罪一案，于2020年7月1日作出(2019)沪0104刑初1414号刑事判决。

判决后，上海市奉贤区人民检察院提出抗诉，原审被告人苏某2提出上诉。

本院依法组成合议庭，通知上海市法律援助中心指派律师为黄某某、郭某某提供辩护，公开开庭审理了本案。

上海市人民检察院第三分院指派检察员吴某某出庭履行职务。

上诉人苏某2及其辩护人贾方义、郭乘希，原审被告人黄某某及其辩护人张雪，原审被告人郭某某及其辩护人于正川到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上海市徐汇区人民法院根据举报书、营业执照、商标注册证、支付宝转账记录、记账本、送货单、微信聊天记录、转账记录截图、证人聂某某的证言、同案关系人苏某1、陈某的供述、手机图片、淘宝店铺截图、扣押决定书及清单、被害单位出具的鉴定书、案发经过、情况说明、侵权赔偿协议、全国常住人口信息、被告人黄某某、苏某2、郭某某的供述、亲笔供词、辨认笔录、照片等证据，判决认定：2018年6月至2019年5月，被告人黄某某、苏某2经共谋，未经注册商标“PHILIPS”权利人飞利浦照明控股有限公司授权，由黄某某负责在名为“飞利浦照明总汇”的淘宝网店上接单销售，苏某2负责组装贴标生产假冒的飞利浦牌灯具并按照黄某某提供的客户信息发货。

经查，黄某某支付宝转账共计人民币185,442元(以下币种均为人民币)给苏某2，黄某某在淘宝网销售金额合计209,549.46元。

2018年10月至12月，被告人苏某2、郭某某未经注册商标“PHILIPS”权利人飞利浦照明控股有限公司授权，帮助微信名“瓦仔”(真名谭毅洪，另案处理)的人生产假冒的飞利浦牌灯具，苏某2负责组装加工，郭某某负责贴标、包装、发货，共帮助“瓦仔”生产假冒的飞利浦牌灯具123,900元。

2019年2月至5月，被告人郭某某未经注册商标“PHILIPS”权利人飞利浦照明控股有限公司授权，帮助“瓦仔”生产假冒的飞利浦灯具50,568.32元。

2019年6月4日，被告人黄某某、苏某2、郭某某分别在福建省莆田市秀屿区芴石镇大众路XXX号、广东省中山市横栏镇三沙祥贤四街XXX号XXX楼、广东省中山市横栏镇三沙村接会十四街XXX号XXX楼被公安民警抓获，到案后均如实供述了上述罪行。

2019年11月20日，被告人黄某某在家属的帮助下赔偿被害单位经济损失20万元并获得谅解。

上海市徐汇区人民法院认为，被告人黄某某、苏某2结伙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额达20万余元，属情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

被告人苏某2、郭某某明知他人实施假冒注册商标犯罪仍提供帮助后牟利，被告人苏某2的非法经营额达12万余元，被告人郭某某的非法经营额达17万余元，均属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

本案系共同犯罪。

被告人黄某某、苏某2、郭某某到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。

三被告人自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。

被告人黄某某赔偿被害单位经济损失并获得谅解，依法可以酌情从轻处罚。

被告人苏某2部分赔偿被害单位经济损失，并获得谅解，依法可以酌情从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；

二、被告人苏某2犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；

三、被告人郭某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；

四、各被告人的违法所得责令退赔被害单位；

五、查获的假冒注册商标的商品、商标标识予以没收。

上海市奉贤区人民检察院抗诉认为：被告人苏某2的罪行相应的法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，且无法定减轻处罚情节。

原判认定的事实正确，定性准确，但对苏某2减轻处罚，判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金，量刑畸轻。

上海市人民检察院第三分院的出庭意见认为，一审法院判决适用法律错误，量刑不当，综合考虑原审被告人苏某2的犯罪事实、犯罪金额、法定酌定从轻情节、认罪认罚态度等，建议二审法院在三年以上七年以下有期徒刑内量刑，并处罚金。

上海市奉贤区人民检察院抗诉意见正确，予以支持。

苏某2上诉提出，其系初犯，由于不懂法才导致现在的后果，虽然没有全额赔偿，但已尽其所能赔偿，并取得谅解了，恳请法院对其从轻判决。

苏某2的辩护人认为，苏某2所涉两笔犯罪合计非法经营数额33万余元，其基准刑应当在三年量刑，其具有“如实交代自己的罪行”“认罪认罚”“积极向被侵权人赔偿七万元并获得被侵权人单位谅解”三项从轻处罚的情节；

苏某2退伍后为清禄灯饰公司加工灯具，因偿还父母患癌症欠下的债务和给患XXX疾病的女儿手术筹款，才被黄某某引诱参与犯罪，其系初犯且在二审期间预缴了一万元罚金，社会危害性较小，完全符合适用缓刑的条件，一审法院判决错误，恳请法院对其适用缓刑。

黄某某、郭某某及其辩护人对原判认定的事实、证据和定性、量刑均无异议。

经本院审理查明的事实、证据和原审相同。

另查明，2020年6月30日，被告人苏某2在家属的帮助下赔偿被害单位经济损失七万元并获得谅解；

二审期间苏某2向本院预缴了一万元。

本院认为，上诉人苏某2、原审被告人黄某某结伙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

上诉人苏某2、原审被告人郭某某明知他人实施假冒注册商标犯罪仍共同或单独提供帮助后牟利。

其中，黄某某非法经营额为20万余元，郭某某非法经营额为17万余元，均属情节严重；

苏某2非法经营额为33万余元，属情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

黄某某、苏某2、郭某某到案后均能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。

黄某某、苏某2赔偿被害单位经济损失并获得谅解，苏某2在二审期间亦预缴了部分罚金，均可以酌情从轻处罚。

原判认定苏某2属情节严重，判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金，属于适用法律错误、量刑不当，本院予以纠正。

上海市奉贤区人民检察院的抗诉意见、上海市人民检察院第三分院的出庭意见正确，本院予以支持。

鉴于苏某2的犯罪事实、性质，以及其所具有的坦白、认罪认罚、取得被害单位谅解以及在二审期间缴纳罚金等情节，决定对苏某2从轻处罚并适用缓刑。

苏某2及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项、第二款第(一)项，第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104刑初1414号刑事判决第一、三、四、五项，即被告人黄某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；

被告人郭某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；

各被告人的违法所得责令退赔被害单位；

查获的假冒注册商标的商品、商标标识予以没收。

二、撤销上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104刑初1414号刑事判决第二项，即被告人苏某2犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。

三、上诉人(原审被告人)苏某2犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

已缴纳罚金人民币一万元，其余罚金于本判决生效后30日内一次向本院缴纳。

)黄某某、苏某2回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

本判决为终审判决。

审 判 长　周宜俊审 判 员　夏晓虹审 判 员　程亭亭二〇二〇年十二月三日法官助理　孙　静书 记 员　孙　静附：相关法律条文附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

……第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

四、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；