山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终45号上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。

法定代表人：周洪江，董事长。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台市富瑞斯酿酒有限公司，住所地山东省栖霞市迎宾路753号。

法定代表人：温大杰，总经理。

委托诉讼代理人:衣龙胜，男，该公司销售副总。

被上诉人（原审被告）：泰安市泰山区天天力超市，经营场所山东省泰安市泰山区龙潭路72号（15）。

经营者：殷文丽，女，1974年6月12日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：侯晓勇，男，该超市业务经理。

上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）因与被上诉人烟台市富瑞斯酿酒有限公司（以下简称富瑞斯公司）、原审被告泰安市泰山区天天力超市（以下简称天天力超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2020）鲁09民初80号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

张裕公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.改判富瑞斯公司、天天力超市立即停止侵犯张裕公司“解百纳”商标权的行为；

3.改判富瑞斯公司、天天力超市赔偿张裕公司经济损失及合理支出5万元；

4.改判富瑞斯公司、天天力超市在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24㎝×12㎝；

5.本案一、二审诉讼费由富瑞斯公司、天天力超市承担。

事实和理由：1.本案“富瑞斯解百纳”礼盒装未经过司法审理，构成独立的诉讼标的、独立的法律事实。

本案与（2017）鲁09民初100号案（以下简称100号案）涉及的产品完全不同，100号案涉案产品为印有“圣格亚解百纳”字样的干红葡萄酒，本案的被控侵权商品是印有“富瑞斯解百纳”礼盒装干红葡萄酒。

两者品牌、产地、条形码、酒精度、外形外观、价格、销售点、生产日期、销售时间都不一样。

2.一审法院评判“天天力超市”不承担责任，违反了法律规定。

一审中，天天力超市未提交任何证据，不能免除赔偿责任。

富瑞斯公司辩称:1.一审认定事实清楚，采信证据充分。

涉案被控侵权产品标注的生产日期为2009年9月17日，与100号案中的被控侵权产品属同一批次产品，均对张裕公司主张的“解百纳”商标专用权构成侵权。

针对该侵权行为，一审法院在100号案件中综合考虑了富瑞斯公司侵权行为的性质、情节和影响范围等因素，判决富瑞斯公司对侵权行为承担相应的民事责任，且富瑞斯公司已经实际履行完毕。

该案判决生效后，富瑞斯公司从未实施生产、销售侵害“解百纳”商标专用权产品的行为，因此张裕公司以100号案判决生效前的被控侵权产品主张权利，再次诉讼，缺乏事实根据。

2.一审判决适用法律正确。

本案中的被控侵权产品生产于2009年9月份，侵权行为发生在100号案件判决前，侵害的客体是涉案“解百纳”商标专用权。

根据《民事诉讼法》第124条第5款之规定，一审法院依法驳回张裕公司的相关诉讼请求，具有充分的法律依据。

天天力超市未发表意见。

张裕公司向一审法院起诉请求：1.判令富瑞斯公司、天天力超市立即停止侵犯第1748888号、第10734879号、第10734828号“解百纳”注册商标专用权的行为；

2.判令富瑞斯公司、天天力超市赔偿张裕公司经济损失及合理支出共计5万元；

3.判令富瑞斯公司、天天力超市在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积均不小于24㎝×12㎝；

4.判令富瑞斯公司、天天力超市依法承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：烟台张裕集团有限公司（以下简称张裕集团）于2002年4月14日在国家工商行政管理总局商标局核准注册“解百纳”商标，注册号为1748888号，核定使用商品第33类葡萄酒、白兰地、威士忌等，注册有效期限自2002年4月14日至2012年4月13日，2011年12月20日核准续展注册有效期自2012年4月14日至2022年4月13日。

张裕集团于2014年3月7日在国家工商行政管理总局商标局核准注册“解百纳”商标，注册号分别为10734828号、第10734879号，核定使用商品第33类葡萄酒、白兰地、威士忌等，注册有效期限自2014年3月7日至2024年3月6日。

2012年4月27日，国家工商行政管理总局商标局认定张裕集团使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“解百纳”注册商标为驰名商标。

2015年3月1日，张裕集团许可张裕公司使用其所持有的商标，在许可使用期间，张裕公司有权以自己的名义或委托第三人对侵犯许可人商标专用权或相关知识产权权利的行为进行调查取证（含保全证据）、进行产品鉴定和提起司法诉讼、处理其他与知识产权维权相关的事宜。

张裕集团承诺，在张裕公司对涉嫌侵犯知识产权的侵权方提起诉讼后，张裕集团不再提起诉讼。

因侵犯知识产权案件提起诉讼产生的一切法律上的权利义务及民事权利义务，均由张裕公司独立享有和承担。

授权所指的行政区域，指中华人民共和国全部行政辖区，使用期限自2015年3月1日起至注册商标的有效期间及续展期间。

涉案商标均在被许可使用的范围内。

莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人于2019年8月22日来到山东省济南市钢都公证处申请办理保全证据公证。

2019年8月28日公证人员跟随申请人的委托代理人来到位于泰安市泰山区龙潭路一家经营场所（该经营场所门头招牌展示有“天天力超市、龙潭路店”等信息，位于泰安佰年颐堂中医医院附近），该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息：名称为泰安市泰山区天天力超市。

申请人的委托代理人在该经营场所内以普通消费者名义购买了葡萄酒一盒（含配套手提袋一个，手提袋及商品上均展示有“富瑞斯解百纳干红葡萄酒”等信息）及其他商品。

申请人的委托代理人通过手机微信方式支付290.6元，并截屏保存。

上述经营场所工作人员核实收到款项后，将所购商品交付给代理人。

公证人员及时检查了手机付款页面的交易记录（显示：当前状态，支付成功），并对付款凭证的手机页面进行了拍照留存。

代理人现场取得该经营场所出具的购物小票一张（因该经营场所内小票打印故障，导致购物小票信息无法完整打印，票据内容与实际情况不相符）。

代理人现场要求加盖印章或出具正式发票，该经营场所工作人员拒绝出具。

本次购物，有公证人员用手机地图对上述经营场所进行了地址定位，并截屏保存。

公证人员在购物现场用手机上的“企查查”（第三方APP软件）对上述经营场所的营业主体信息进行了查询，并截屏保存。

购物行为结束后，公证人员对所得物品进行了拍照，并加贴封条予以封存。

封存后的物品交申请人的代理人保管。

山东省济南市钢都公证处为此出具了（2019）鲁济南钢都证民字第7431号公证书。

一审当庭打开封存实物，内有精装红色包装“ＦｕｒｕｉＳ富瑞斯解百纳干红葡萄酒”一提，印有“烟台市富瑞斯酿酒有限公司”字样，厂址：烟台市栖霞迎宾路753号，电话：0535-520××××，条形码6927591106109，均与富瑞斯公司的企业相同，瓶盖上标注的生产日期为2009年9月17日，保质期十年。

富瑞斯公司认可涉案商品是其生产，天天力超市认可涉案商品是其销售。

富瑞斯公司在2012年12月7日核准注册“ＦｕｒｕｉＳｉ富.瑞.斯”商标，核定使用商品第33类葡萄酒等，有效期至2022年12月6日。

另查明，2017年4月20日，张裕公司曾向一审法院提起与富瑞斯公司、泰安市双龙超市有限公司侵害商标权纠纷一案，在该案中涉案侵权商品生产日期是2009年9月4日，2017年10月12日一审法院判决富瑞斯公司立即停止生产销售侵害“解百纳”注册商标专用权的商品的行为，并赔偿张裕公司经济损失及合理支出计款30000元。

判决后，双方均未提起上诉，富瑞斯公司已支付张裕公司赔偿款及诉讼费用34800元。

张裕公司是于1997年9月18日成立的股份有限公司，注册资本68546.4万元，主要经营葡萄酒生产。

富瑞斯公司是于1997年10月24日成立的有限责任公司，注册资本100万元，主要经营葡萄酒、白兰地等的生产销售，葡萄种植。

天天力超市是于2010年12月3日成立的个体工商户，主要经营零售预包装食品兼散装食品、乳制品、日用百货等。

一审法院认为，张裕集团的第1748888号、第10734879号、第10734828号“解百纳”商标，经依法核准注册，并在注册有效内，其合法权益应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

富瑞斯公司在其生产销售的葡萄酒商品上使用“解百纳”文字，属于在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，构成商标侵权行为。

张裕公司已对富瑞斯公司的侵权行为向一审法院提起过诉讼，一审法院判决富瑞斯公司承担停止侵权，赔偿经济损失的民事责任，富瑞斯公司也已履行判决给付义务。

本案涉案侵权商品生产于2009年9月，其侵权行为发生在已生效判决之前，一审法院在判决酌定赔偿数额时，已考虑到富瑞斯公司侵权行为的性质、影响的范围等因素，富瑞斯公司对涉案的侵权行为已经承担了相应的民事责任，张裕公司无相应的证据证明在一审法院判决生效后富瑞斯公司还在实施生产、销售侵权商品的行为，因此张裕公司提出富瑞斯公司承担停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

富瑞斯公司的抗辩理由一审法院予以采纳。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案天天力超市作为涉案商品的销售者，其行为侵犯了注册商标专用权，应承担停止侵权的民事责任。

天天力超市所销售的涉案商品是富瑞斯公司生产，其主观上不知是侵权商品，且说明了提供者，不承担赔偿责任。

由于张裕公司未提供证据证明富瑞斯公司、天天力超市的侵权行为对其商誉造成损害，其请求在《中国知识产权报》上公开消除影响的诉讼请求，一审法院不再予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十四条第二款规定，一审法院判决：一、天天力超市立即停止销售侵犯张裕公司“解百纳”注册商标专用权的商品的行为；

二、驳回张裕公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由张裕公司负担525元，天天力超市负担525元。

本案二审期间，当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明：100号案被控侵权商品名称为“圣格亚解百纳干红葡萄酒”。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一是富瑞斯公司应否承担侵权责任；

二是天天力超市应否承担赔偿责任；

三是责任如何确定。

一、关于富瑞斯公司应否承担侵权责任的问题。

该问题的关键是张裕公司的起诉是否构成重复起诉。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；

已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。

”本案被控侵权商品为“富瑞斯解百纳干红葡萄酒”，而100号案被控侵权商品名称为“圣格亚解百纳干红葡萄酒”，两起案件侵权商品不同。

富瑞斯公司辩称本案商品与100号案中的被控侵权商品属同一批次商品，100号案确定赔偿数额时考虑了同批次商品的情形，故本案不应再承担赔偿责任。

本院认为，虽然本案被控侵权商品与100号被控侵权商品系同一时期生产，但两者并非同一商品，富瑞斯公司在不同商品上使用“解百纳”商标的行为属于不同的侵权行为，且一审法院在100号案件中并未明确记载对该案之前所有侵权行为均予以了考量，因此富瑞斯公司应单独承担本案侵权责任。

二、关于天天力超市应否承担赔偿责任的问题。

天天力超市作为被控侵权商品的销售者，其销售行为侵犯了涉案注册商标专用权，应承担侵权责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，天天力超市并未提交证据证明被控侵权商品的来源，其合法来源抗辩不能成立，天天力超市应当承担侵害张裕公司涉案商标权的赔偿责任。

三、关于侵权责任如何承担的问题。

因富瑞斯公司、天天力超市侵害了涉案商标权，应承担停止侵权、赔偿损失等责任。

关于停止侵权，本院认为，张裕公司公证购买的被控侵权商品系2009年生产，其并没有证据证明富瑞斯公司之后有持续生产销售该商品的行为，否则也不会仅取证到还有20余日就过期的商品，且一审法院曾在100号案件中判令富瑞斯公司停止生产销售侵害“解百纳”商标专用权商品的行为，因此，可以认定富瑞斯公司早已停止了侵权行为，本案不再另行判令其停止侵权行为。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，张裕公司未能举证证明其因侵权所受到的损失或者富瑞斯公司、天天力超市因侵权获得的利益，本院适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

本院认为，张裕公司并没有证据证明富瑞斯公司存在持续侵权行为，因此富瑞斯公司侵权性质较轻，主观恶意较小；

而张裕公司亦未提供证据证明富瑞斯公司生产该商品给其造成损失，且被控侵权商品生产时间距离公证及起诉时间较长，故本院认为富瑞斯公司2009年生产被控侵权商品的行为给张裕公司造成的损失较小。

据此，本院确定富瑞斯公司赔偿张裕公司经济损失及合理开支共计5000元，天天力超市赔偿张裕公司经济损失及合理开支共计1000元。

关于张裕公司要求富瑞斯公司、天天力超市公开消除影响的诉讼请求，因张裕公司并无证据证明富瑞斯公司、天天力超市的销售行为给其商誉造成损害，本院对张裕公司的该项诉讼请求不予支持。

综上所述，张裕公司的上诉请求部分成立，依法应予支持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省泰安市中级人民法院（2020）鲁09民初80号民事判决第一项：泰安市泰山区天天力超市立即停止销售侵犯张裕公司“解百纳”注册商标专用权的商品的行为；

二、撤销山东省泰安市中级人民法院（2020）鲁09民初80号民事判决第二项：驳回烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的其他诉讼请求；

三、烟台市富瑞斯酿酒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失及合理开支5000元；

四、泰安市泰山区天天力超市于本判决生效之日起十日内赔偿烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失及合理开支1000元；

五、驳回烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担800元，烟台市富瑞斯酿酒有限公司负担200元，泰安市泰山区天天力超市负担50元。

二审案件受理费800元，由烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担600元，烟台市富瑞斯酿酒有限公司负担150元,泰安市泰山区天天力超市负担50元。

本判决为终审判决。