山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终164号上诉人（原审被告）：莱州市永安办海庙姜家斌升超市，经营场所山东省莱州市永安办海庙姜家村。

经营者：姜国云，女，1966年3月25日出生，汉族，住山东省莱州市。

被上诉人（原审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司，住所地四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）经开区南二路********。

法定代表人：官毅，董事长。

委托诉讼代理人:侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。

上诉人莱州市永安办海庙姜家斌升超市（以下简称斌升超市）因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初683号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

斌升超市上诉请求：撤销一审判决第二项；

一、二审诉讼费用由百世兴公司承担。

事实和理由：一、根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，出售不知道是侵犯商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得，并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，斌升超市并不知道酒鬼花生已注册为商标，被诉侵权商品是斌升超市从莱州市万通市场2排21号购买，有供货商营业执照、销货单据、食品经营许可证等证据证明，被诉侵权商品具有合法来源，斌升超市应当免于承担赔偿责任。

且斌升超市位于莱州市，远离市中心且人流量少，斌升超市的被诉行为并未对百世兴公司造成任何影响。

二、涉案公证书不符合法律程序，不应被采信。

百世兴公司未提交答辩意见。

百世兴公司向一审法院起诉，请求判令：1.斌升超市立即停止销售侵犯百世兴公司第3607361号注册商标专用权商品的行为；

2.斌升超市赔偿百世兴公司的经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费、调查取证费等维权合理开支共计１万元；

3.斌升超市在《中国商报》上刊登声明，消除影响，刊登面积不小于24cm*12cm；

4.依法认定第3607361号“酒鬼”商标为中国驰名商标；

5.斌升超市承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：百世兴公司系第3607361号“酒鬼”商标的注册人，核定使用商品第29类：加工过的花生、加工过的瓜子、精制坚果仁，注册有效期至2027年8月20日。

2017年9月27日，山东省莱芜市钢都公证处公证员李某与公证人员杨某和申请人莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人林佳一同来到位于莱州市的斌升超市。

店内挂有名称为“莱州市永安办海庙姜家斌升超市”、姓名为“姜国云”的证照。

在公证员李某及公证人员杨某的监督下，林佳以普通消费者身份购买酒鬼花生一袋、啄木鸟刀片一盒、大嘴猴毛巾一条。

现场取得由该商场出具的商户名称为“莱州市永安办海庙姜家斌升超市”的收款收据一张。

对上述过程山东省莱芜市钢都公证处出具（2017）莱钢都证民字第1058号公证书予以公证。

一审当庭审查被诉侵权实物，山东省莱芜市钢都公证处的封存完好，当庭打开，经庭审比对，公证封存实物为加工后花生类产品，品名为酒鬼花生，在商品的正面包装袋上使用了“酒鬼花生”的标识，与百世兴公司的第3607361号“酒鬼”商标在文字、含义、排列顺序及读音方面一致。

另，百世兴公司为本案支付知识产权代理服务费等合理开支。

一审法院认为，因百世兴公司主张的被诉侵权行为发生在2017年，故本案相关实体问题的审理应当适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。

本案的争议焦点为：一是斌升超市销售被诉侵权商品的行为是否侵犯百世兴公司的注册商标专用权；

二是若斌升超市侵权应如何承担侵权责任。

关于第一个争议焦点，百世兴公司系第3607361号“酒鬼”注册商标的权利人，上述商标处于注册有效期限内，百世兴公司对上述商标享有的注册商标专用权依法应当受到法律的保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“……（二）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

本案中，斌升超市销售的被诉侵权商品与百世兴公司涉案商标核定使用商品相同，以“酒鬼花生”作为商品名称使用，其中的“酒鬼”与百世兴公司涉案商标文字、含义、读音、排列顺序一致，误导公众，容易使相关公众误以为被诉侵权花生系来源于百世兴公司或者与百世兴公司之间存在某种联系，从而破坏涉案注册商标与百世兴公司之间的唯一联系，因此被诉侵权花生系侵犯百世兴公司涉案注册商标专用权的商品。

斌升超市销售被诉侵权商品的行为，构成侵权。

关于斌升超市辩称百世兴公司公证书不符合法律程序，因斌升超市未提交足以推翻该公证书效力的证据，故对该抗辩一审法院不予支持。

关于斌升超市辩称被诉侵权商品具有合法来源，因其提交的证据不足以证明其主张，故对该抗辩一审法院不予支持。

关于斌升超市辩称销售被诉侵权商品对百世兴公司权益不构成影响及百世兴公司应起诉供货商，因该抗辩并非法定抗辩事由，故一审法院不予支持。

关于第二个焦点问题，斌升超市销售被诉侵权商品的行为构成对百世兴公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因百世兴公司未举证证明因被侵权所受到的实际损失或斌升超市的侵权获利,一审法院根据百世兴公司商标的声誉、侵权行为情节、百世兴公司的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为4000元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、斌升超市于判决生效之日起立即停止销售侵犯百世兴公司第3607361号“酒鬼”注册商标专用权商品的行为；

二、斌升超市于判决生效之日起十日内赔偿百世兴公司经济损失及合理支出4000元；

三、驳回百世兴公司的其他诉讼请求。

如斌升超市未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由百世兴公司负担15元，斌升超市负担35元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、涉案公证书应否采信；

二、斌升超市的合法来源抗辩是否成立。

一、关于涉案公证书应否采信的问题。

斌升超市主张，涉案公证书不符合法律程序，不应被采信。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，百世兴公司为固定侵权事实，依法申请山东省莱芜市钢都公证处对其委托代理人购买被诉侵权商品进行证据保全公证，符合《中华人民共和国公证法》的相关规定，斌升超市虽主张涉案公证书程序违法，但未能提交相关证据证明，且斌升超市亦认可涉案公证书公证购买的被诉侵权商品系其销售，故斌升超市主张涉案公证书不应被采信缺乏依据，本院不予支持。

二、关于斌升超市主张的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，能证明该商品是自己合法取得的情形包括：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的：（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

据此，斌升超市主张其销售的被诉侵权商品系从案外人处购进，具有合法来源，应当提交符合上述法律规定的有效证据证明，但本案中斌升超市提交的销货单等证据并无供货方的合法签章，其真实性无法确认，且上述证据内容亦均未明确指向被诉侵权商品，故斌升超市仅凭上述证据主张其被诉侵权商品具有合法来源依据不足，其合法来源抗辩不能成立。

一审法院依法判决斌升超市承担本案赔偿责任，并无不当。

综上所述，斌升超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由莱州市永安办海庙姜家斌升超市负担。

本判决为终审判决。