江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9283号上诉人（原审原告）：广东凤铝铝业有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥凤池。

法定代表人：吴小源，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘哲，上海创远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京欧丽卡商贸有限公司，住所地江苏省南京市浦口区桥林工业园区**。

法定代表人：黄谱华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁盟盟，浙江民禾（南京）律师事务所律师。

上诉人广东凤铝铝业有限公司（以下简称凤铝公司）因与被上诉人南京欧丽卡商贸有限公司（以下简称欧丽卡公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初1061号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月16日立案后，依法适用普通程序进行独任审理。

本案现已审理终结。

上诉人凤铝公司上诉请求：1.依法改判支持凤铝公司一审诉讼请求；

2.二审案件受理费请求本院依法裁判。

事实与理由：一审判决严重不公，无法遏制造假问题。

被上诉人欧丽卡公司假冒多个品牌，主观故意明显，应当根据最高人民法院《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》要求，从高确定赔偿数额。

涉案市场监督管理部门查处欧丽卡公司一个时间点的侵权行为时认定的侵权事实不能全面反映欧丽卡公司全部经营过程中的侵权情况，不能仅以前述行政查处事实作为认定欧丽卡公司侵权程度的依据。

被诉侵权商品多用于家装门窗，涉及民生，若商品质量不过关，存在极大安全隐患，现实中已经发生过因门窗铝材不过关发生坠落导致人身损害的案件。

普通消费者误购假冒凤铝商品不仅时刻面临安全隐患（涂层厚度不够），在知晓所购商品属于侵权商品后，也往往无法拆除（因铝合金门窗是基础装修，拆除难度大），或因拆除代价过大而不得不放弃拆除。

一审判决未考虑欧丽卡公司涉案侵权规模大的因素，导致判决错误。

欧丽卡公司的假冒行为，使消费者、凤铝公司遭受巨大损失，也破坏了市场秩序。

综上，请求本院支持其一审诉讼请求，有效遏制侵权行为。

被上诉人欧丽卡公司辩称，一审判决确定的赔偿数额过高，应予减少。

欧丽卡公司的涉案行为构成侵权，但其也是受害者。

欧丽卡公司系受他人委托加工铝合金商品，并因委托人的强烈要求，在该商品上标注“凤铝”字样，目前该商品被行政机关查扣，欧丽卡公司并未收到货款，欧丽卡公司为此损失成本约5万元，侵权商品未交付给买方，也不存在安全隐患。

欧丽卡公司主营玻璃制品，涉案侵权行为不具有连贯性，不存在凤铝公司主张的侵权规模大的情形。

综上，请求本院改判减少欧丽卡公司的赔偿数额。

凤铝公司向一审法院起诉请求：1.欧丽卡公司立即停止侵犯凤铝公司注册商标专用权的行为，并销毁库存商品；

2.欧丽卡公司在《南京日报》上公开向凤铝公司赔礼道歉，消除影响；

3.欧丽卡公司赔偿凤铝公司经济损失人民币100000元；

4.欧丽卡公司承担凤铝公司制止侵权的合理支出5000元；

5.一审案件受理费由欧丽卡公司承担。

一审法院认定事实：凤铝公司系成立于1990年12月18日的有限责任公司，经营范围包括生产、销售：铝合金型材、不锈钢型材、金属制品；

经营本企业自产产品及技术的出口业务；

经营本企业生产所需的原辅材料、仪器仪表、机械设备、零配件及技术的进口业务。

凤铝公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第6类商品上核准注册了第1561842号“凤铝FLENLU”商标，核定使用商品包括铝合金型材、不锈钢型材、窗用金属附件、滑动门用金属小滑轮、窗户金属器材、窗用小滑轮，注册有效期自2001年4月28日至2011年4月27日止，后经核准续展注册有效期至2021年4月27日。

凤铝公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第6类商品上核准注册了第7086188号“凤铝”商标，核定使用商品包括不锈钢型材、金属建筑构件、铝塑板（以铝为主）、金属窗、金属门、铝型材、金属建筑材料、金属板条、金属结构、金属门框，注册有效期自2010年7月7日至2020年7月6日。

2008年，第1561842号“凤铝FLENLU”注册商标被国家工商总局商标评审委员会在商评字[2018]第01167号关于第1970843号“凤铝”商标异议复审裁定书中认定为驰名商标，凤铝公司的凤铝FENGLU牌建筑用铝合金型材在2007年被国家质量监督检验检疫总局授予“中国名牌产品”称号。

2017年12月29日，中国有色金属加工工业协会出具中色加协字﹝2017﹞21号文件，载明凤铝公司在2017年（第三届）中国建筑铝型材二十强企业评审结果中排名第一。

欧丽卡公司系成立于2015年2月10日的有限责任公司（自然人独资），注册登记地为江苏省南京市浦口区桥林工业园区18-32号。

经营范围包括玻璃制品。

2017年8月15日，南京市浦口区市场监督管理局沿江分局去欧丽卡公司经营场所进行检查，查获255公斤铝材，260个滑轮，44卷贴膜，外包装标注有“凤铝”字样，该局作出了江北新区市监强[2017]001号行政强制措施决定书，认为欧丽卡公司涉嫌销售侵犯注册商标专用权的产品，对上述物品进行查封扣押。

2018年7月13日，南京市江北新区管理委员会科技创新局作出宁新区科罚字[2018]006号行政处罚决定书，载明欧丽卡公司销售的255公斤铝材，260个滑轮，44卷贴膜，外包装标注有“凤铝”字样。

经凤铝公司鉴定，上述产品均非该公司生产，构成了侵犯商标专用权的行为，根据《中华人民共和国商标法》第六十条的规定，责令立即停止侵权行为。

上述事实，有当事人提交的公证书、江北新区市监强[2017]001号行政强制措施决定书、宁新区科罚字[2018]006号行政处罚决定书、律师费发票、住宿费发票、当事人陈述及一审庭审笔录等证据予以证明。

一审法院认为，凤铝公司是第1561842号“凤铝FLENLU”、第7086188号“凤铝”注册商标的专用权人，依法享有商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。

南京市浦口区市场监督管理局在欧丽卡公司经营场所查获的铝材产品上张贴了突出标注“凤铝”字样的包装膜，属于在同一种商品上使用与凤铝公司商标相同的商标，系侵犯凤铝公司注册商标专用权的商品。

欧丽卡公司销售侵犯注册商标专用权的商品亦属于侵权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

除被南京市浦口区市场监督管理局扣押的侵权商品之外，凤铝公司未举证证明欧丽卡公司处仍存放有侵权商品，故凤铝公司诉请欧丽卡公司销毁库存，证据不足，一审法院不予支持。

凤铝公司亦未就欧丽卡公司的行为给其造成不良影响予以举证，对凤铝公司提出要求欧丽卡公司登报赔礼道歉、消除影响的请求一审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额，凤铝公司未提供证据证明欧丽卡公司因侵权所获得的利益，亦未提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，且凤铝公司请求依法定赔偿确定赔偿数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品的售价、欧丽卡公司的主观故意、经营规模、经营时间等因素酌情确定赔偿数额。

关于凤铝公司主张维权的合理费用，因本案确实为律师代理出庭诉讼，但凤铝公司仅提交了律师费发票复印件，考虑其合理且必要的支出，一审法院酌情予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、欧丽卡公司于一审判决生效之日起立即停止侵犯凤铝公司第1561842号“凤铝FLENLU”、第7086188号“凤铝”注册商标专用权的行为；

二、欧丽卡公司自一审判决生效之日起十日内赔偿凤铝公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理开支共计18000元；

三、驳回欧丽卡公司的其他诉讼请求。

案件受理费3300元，减半收取1650元，由欧丽卡公司承担。

本院二审期间，上诉人凤铝公司与被上诉人欧丽卡公司均未提交新的证据。

一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

但凤铝公司认为，涉案行政查处现场的贴膜应为110卷，行政机关将该贴膜数量认定为44卷，该认定错误。

本院二审另查明：涉案行政决定作出过程中形成了两份“涉案物品清单”。

一份清单有当事人签字，另一份清单无当事人签字。

有当事人签字的清单记载的“凤铝”产品包装胶带数量为110卷，无当事人签字的清单记载的“凤铝”产品包装胶带数量为44卷，“44”字样有涂改痕迹。

两份清单记载的其他事项分别一致。

本院二审中，上诉人凤铝公司陈述,其就涉案行政决定未提出异议。

上述事实，有一审庭审笔录、二审询问笔录等在卷佐证。

本院认为，本案二审的争议焦点为一审法院判决欧丽卡公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任是否恰当。

凤铝公司是第1561842号“凤铝FLENLU”、第7086188号“凤铝”注册商标的专用权人，依法享有商标专用权。

凤铝公司、欧丽卡公司对一审法院认定欧丽卡公司在涉案商品上使用“凤铝”字样构成侵权的事实不持异议，且有证据予以证明，本院予以确认。

据此，一审法院判决欧丽卡公司停止侵权、赔偿损失，并无不当。

关于赔偿损失的数额，凤铝公司既未提供凤铝公司因侵权所受损失，也未提供欧丽卡公司的侵权获利。

至于涉案行政查处过程中查扣的胶带（贴膜），其独立于门窗等产品，需要贴附于相关产品后才构成本案侵权商品，凤铝公司提交的证据不足以证明这些胶带已经或必然被欧丽卡公司贴附于门窗等产品上，故胶带（贴膜）数量的多少并不必然影响欧丽卡公司被诉侵权行为规模的认定。

据此，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品的售价、凤铝公司的合理维权费用、欧丽卡公司的主观故意、经营规模、经营时间等因素酌情确定赔偿数额，亦无不当。

关于欧丽卡公司提出的应当改判减少赔偿数额的意见，本院认为该意见没有事实与法律依据，本院不予采信。

理由如下：1.欧丽卡公司未在法定期限内就一审判决提起上诉；

2.欧丽卡公司未提交证据证明一审判决确定的赔偿数额过高。

关于凤铝公司要求欧丽卡公司销毁库存商品，在《南京日报》上公开向凤铝公司赔礼道歉，消除影响的主张，因凤铝公司提交的证据不足以证明除被查扣商品外，欧丽卡公司还库存有其他侵权商品，也不足以证明欧丽卡公司的涉案侵权行为给其商誉等造成了不良影响，凤铝公司的前述主张缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持，并无不当。

综上所述，凤铝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1975元，由上诉人广东凤铝铝业有限公司负担。

本判决为终审判决。