山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2464号 上诉人（原审被告）：安新县涞城有财富鞋厂，经营场所河北省保定市安新县三台镇涞城。

经营者：肖福三，男，1973年3月10日出生，汉族，河北省保定市安新县三台镇涞城村朝阳区向阳2条**。

委托诉讼代理人：李增云，河北红安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：斐乐体育有限公司，住所地福建省厦门市思明区嘉义路**安踏营运中心****。

法定代表人：赖世贤，执行董事。

委托诉讼代理人：施锦锋，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林志玲，福建达业律师事务所律师。

原审被告：济南市天桥区鞋之家鞋行，经营场所山东省济南市天桥区泺口服装鞋城******。

经营者：谭应心，男，1990年1月20日出生，汉族，，山东省淄博市淄川区钟楼街道办事处望娘沟居委会** 上诉人安新县涞城有财富鞋厂（以下简称有财富鞋厂）因与被上诉人斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）、原审被告济南市天桥区鞋之家鞋行（以下简称鞋之家鞋行）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3455号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

有财富鞋厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回斐乐公司的诉讼请求；

诉讼费用由斐乐公司承担。

事实与理由：1.有财富鞋厂使用的标识与斐乐公司涉案商标不足以产生市场混淆，不构成商标近似。

有财富鞋厂在被诉侵权商品上使用的标识与涉案商标不同，被诉侵权鞋、鞋盒、包装袋及商品标签都标有“和谐西子王（香港）体育用品有限公司”（以下简称西子王公司）的名称及其商标标识，且售价较低，不会导致相关消费者混淆与误认。

2.一审法院判决赔偿数额过高。

有财富鞋厂只生产了800双被诉侵权商品，向鞋之家鞋行发货的只有160双，每双利润只有3元，获利不超过2400元。

斐乐公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

有财富鞋厂未经斐乐公司许可，在斐乐公司涉案商标具有较高知名度的情况下，在同样的鞋类商品上擅自使用与斐乐公司涉案商标近似的标识，足以使相关公众混淆，侵犯了斐乐公司涉案商标权。

有财富鞋厂生产销售的被诉侵权商品销售范围涉及多个城市，其在持有品牌“和谐西子王”的情况下，使用与斐乐公司涉案商标近似的标识，具有明显的主观恶意，且斐乐公司支出了较高的合理费用，一审法院认定的赔偿数额适当，应予以维持。

鞋之家鞋行未提交陈述意见。

斐乐公司向一审法院起诉，请求判令有财富鞋厂、鞋之家鞋行：1.立即停止侵权行为；

2.赔偿因侵权给斐乐公司造成的经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用320万元；

3.在《中国市场监管报》刊登声明，消除影响；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1982年10月15日，菲拉毛纺兄弟公司（意大利）经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第163332号“”商标、163333号“”商标，两个商标核定使用在第53类“衣服”商品上，续展核定使用在第25类“衣服、鞋、帽、手套、围巾、短统袜、长统袜”商品上，2008年3月7日，满景（IP）有限公司经受让取得上述两个商标权，两个商标权有效期限几经核准续展至2022年10月14日。

2016年6月10日，满景（IP）有限公司出具《商标授权许可书》，确认授权许可斐乐公司自2008年起，在中国大陆的经营活动中以独占方式使用其拥有的“”“”“斐乐”系列商标，斐乐公司有权在中国大陆使用被许可商标，包括满景（IP）有限公司在内的他人未经斐乐公司许可均不得使用该商标，斐乐公司有权在中国大陆将上述商标转许可他人使用。

同时，斐乐公司有权以自己的名义单独对侵犯上述商标专用权的行为采取法律行动，包括但不限于进行诉讼、仲裁、行政查处、提起商标异议、参与商标评审，以自己的名义或转委托他人委托适格的公证机关对某些证据及证据保全过程进行公证；

确认斐乐公司以自己名义采取前述行动时，独立享有因此所获的全部赔偿。

2018年12月4日，申请人领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人林瑶琴，同福建省泉州市海峡公证处公证人员共同前往山东省济南市天桥区小清河北路南泺口鞋城的鞋之家商店，以110元购得运动鞋一双，取得支付账单详情截图（收款方名称为济南鞋之家鞋行）一张，同时拍照封存后交由申请人保管。

2019年2月22日，福建省泉州市海峡公证处根据上述保全过程作出（2019）闽泉海证内字第1479号公证书。

2018年10月至2019年3月期间，申请人领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司向福建省厦门市公证处、福建省泉州市海峡公证处申请，对涉嫌侵犯斐乐公司商标权的行为进行保全证据公证。

公证人员与申请人的委托代理人共同前往江西省、重庆市、江苏省、贵州省等地的多家商店，购得六双涉案运动鞋，价格从89元到130元之间不等，公证处根据上述保全过程分别作出（2018）厦证内字第24794号公证书、（2019）闽泉海证内字1293、2693、3382、3383、5945号公证书，共计6份。

一审庭审中，一审法院在确认封存完好的情况下，将公证书所附封存实物拆封，被诉侵权商品为运动鞋七双，带有七个鞋盒。

七个鞋盒中有五个外观标识显示为“和谐西子王”，鞋盒底部标注有和谐西子王（香港）体育用品有限公司，制造商为安新县涞城有财富鞋厂，地，地址为安新县三台涞城工业区话为0312-515××××。

七双运动鞋中有五双悬挂有相同的合格证，合格证上标注的信息有：“和谐西子王”字样，和谐西子王（香港）体育用品有限公司，制造商为安新县涞城有财富鞋厂，地，地址为安新县三台涞城工业区话为0312-515××××。

另外两双则没有悬挂合格证吊牌。

七双运动鞋共涉及三款，如下图所示：第一款两双，第二款四双，第三款一双。

其中，第一款运动鞋其中一双没有悬挂合格证吊牌，有财富鞋厂认可是其生产。

第三款运动鞋仅鞋盒上的信息指向有财富鞋厂，没有悬挂合格证吊牌，鞋子上面没有其他能指向有财富鞋厂的信息。

将公证封存的三款被诉侵权鞋面上的相关标识与斐乐公司商标比对。

1.第一款运动鞋的鞋舌上使用的标识在斐乐公司第163332号“”商标对称翻转形状的基础上，在下部加了一横。

鞋子侧面使用的标识与斐乐公司第163333号“”商标对比，将字母F的位置前后进行调整，剩下部分对称翻转后在字母I和L上多一条横线。

2.第二款运动鞋的侧面使用标识在斐乐公司的第163333号“”商标形状的左边加了字母I，其余构成要素一致。

3.第三款运动鞋的侧面使用的标识与斐乐公司第163333号“”商标比对，仅在首字母F下部增加了一横。

2015年至2017年，斐乐公司为商标广告支出宣传费用145975847.29元。

包括聘请舒淇、陈坤等明星担任代言人；

在爱奇艺、电影院线、浙江卫视等平台投放广告等宣传方式。

2018年7月5日，中国服装协会向商标局出具证明：FILA品牌经过长期的宣传与使用已经在全国乃至全球范围内享有较高的影响力和美誉度，2015-2017年连续三年在时尚运动服装细分领域的综合实力位居全国同行业前十名。

国家知识产权局商标局针对福建省市场监督管理局的报告于2019年3月20日作出商标驰字（2019）87号《国家知识产权局商标局关于第163332号“图形”、第163333号“FILA”商标案件请示的批复》，载明“对使用在衣服、鞋、短统袜商品上的第163332号“图形”、第163333号“FILA”注册商标予以驰名商标扩大保护；

在其他商标违法案件中给予该商标驰名商标保护。

” 另查明，斐乐公司成立于2007年9月29日，系法人商事主体[有限责任公司（台港澳法人独资）]，注册资本为900万美元，系列品牌产品销售区域涉及全国各地。

鞋之家鞋行于2017年12月14日登记注册，系个体工商户，经营范围为鞋的批发、零售。

有财富鞋厂于2008年4月10日登记注册，系个体工商户，经营范围为制造、销售皮鞋、棉鞋、旅游鞋。

商标“和谐西子王”持有人为有财富鞋厂的经营者肖福三，注册公告期为2010年9月28日。

斐乐公司为本次诉讼购买涉案产品花费779元。

关于有财富鞋厂、鞋之家鞋行对斐乐公司公证书提出的申请人无利害关系、跨区域公证以及公证时限等异议，一审法院认为，本案涉及的购买被诉侵权商品的证据保全公证的申请人为领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司，其为维护商标权利人的合法权益向申请人住所地的公证机构申请办理公证，斐乐公司对此认可并以此作为本案证据，符合法律规定，一审法院予以采纳。

另外，有财富鞋厂、鞋之家鞋行认为斐乐公司提交的在江西、重庆等地购买被诉侵权商品的公证书，均不属于一审法院管辖范围，一审法院无权审理，一审法院认为，以上公证书是斐乐公司在本案中用于证明有财富鞋厂、鞋之家鞋行销售侵权商品的范围及确定损失数额的依据，一审法院应当依法予以审核认定。

关于是否跨区域以及公证时限问题，有财富鞋厂、鞋之家鞋行未提供相应证据或说明具体理由，不影响公证书的确认。

一审法院认为，本案涉案的第163332号“”商标和163333号“”商标目前尚处于有效期内，斐乐公司经授权取得涉案商标的独占许可使用权，并可以以自己的名义进行诉讼和获得赔偿，其合法权益应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成侵犯注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被诉侵权商品种类为鞋，与涉案注册商标核定使用商品相同；

被诉侵权商品上使用的标识只是在涉案商标“”和“”图案或者对称翻转图案中的不同位置增加了一笔横线或竖线，其文字的字形、文字组合、图形的构图等要素的整体结构与涉案商标构成近似；

该标识醒目独立，突出的使用使其具有了识别商品来源功能，属于商标性使用，并且涉案商标具有较高的知名度，易使相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与斐乐公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆，为侵权商品。

关于有财富鞋厂抗辩只生产了第一款鞋子，其余两款鞋子并非其生产，一审法院认为，在知识产权侵权案件中，如果被诉侵权商品上的所有信息共同且无矛盾的指向同一主体，或者某些信息无法查明指向，但其余的信息均能指向同一主体，被诉侵权人没有相反证据的，可以推定其是生产商。

本案中，第二款鞋子的合格证吊牌上标明的制造商和地址、电话、商标等信息均无矛盾的指向有财富鞋厂，有财富鞋厂工商登记的经营范围包括制造、销售皮鞋、棉鞋、旅游鞋，因此，在有财富鞋厂未提供相反证据的情况下，应当认定有财富鞋厂为第二款鞋的生产商。

另外，由于第三款鞋子仅鞋盒上面信息指向有财富鞋厂，鞋子没有合格证吊牌，也没有其他信息可以指向有财富鞋厂，根据现实中可能存在鞋和鞋盒不一定匹配的情况，在无其他证据佐证的情况下，本案现有证据不足以证明涉案第三款运动鞋系由有财富鞋厂生产。

综上，有财富鞋厂未经商标注册人许可，在被诉侵权商品（第三款除外）上使用与涉案注册商标近似标识的行为，侵害了斐乐公司的注册商标专用权；

鞋之家鞋行未经许可销售被诉侵权商品的行为，亦侵害涉案商标权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

虽然有财富鞋厂、鞋之家鞋行确认鞋之家鞋行销售的商品系从有财富鞋厂进货，但鞋之家鞋行未提交有关交易凭证、合理价格的证据，仅有生产商认可不足以认定合法来源抗辩成立。

至于赔偿损失的数额，由于斐乐公司、有财富鞋厂、鞋之家鞋行均未举证证明斐乐公司因侵权遭受的具体损失以及有财富鞋厂、鞋之家鞋行因侵权所获得的收益，且本案亦无商标许可使用费参考。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为性质、侵权产品价值、有财富鞋厂、鞋之家鞋行的生产经营规模和销售范围，以及斐乐公司为制止侵权支出的相关费用等因素，酌情确定赔偿数额。

关于斐乐公司登报声明、消除影响的诉讼请求，因斐乐公司没有举证证明其商誉遭受了不良影响，一审法院不予支持。

综上，斐乐公司的诉讼请求部分成立。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款规定，判决：一、鞋之家鞋行立即停止销售侵犯涉案第163332号“”和第163333号“”注册商标专用权的商品；

二、有财富鞋厂立即停止生产、销售侵犯涉案第163332号“”和第163333号“”注册商标专用权的商品；

三、鞋之家鞋行于判决生效之日起十日内赔偿斐乐公司经济损失及合理费用共计5000元；

四、有财富鞋厂于判决生效之日起十日内赔偿斐乐公司经济损失及合理费用共计50万元；

五、驳回斐乐公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费32400元，财产保全申请费5000元，合计37400元，由斐乐公司负担15400元，有财富鞋厂负担22000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

有财富鞋厂提交以下证据：两份凌霄物流托运单照片，日期分别为2018年5月21日、6月3日，件数分别为6件、2件，到站均为济南，发货人均为西子王，收件人均为贾双，拟证明有财富鞋厂只生产了800双被诉侵权商品，向鞋之家鞋行发货的只有160双，每双利润只有3元，获利不超过2400元。

斐乐公司质证称，对两份托运单的真实性、合法性、关联性均不予认可，托运单上没有收货人信息，不能证明运输的货物系本案被诉侵权商品，且斐乐公司还提交了有财富鞋厂在多个城市销售的证据，有财富鞋厂未能详细完整的披露其侵权所得。

本院认为，有财富鞋厂提交的两份托运单的收货人并非鞋之家鞋行或其经营者，托运单上亦未显示货物名称，故该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据当事人的诉辩主张及查明的事实，本案争议的焦点问题为：一、有财富鞋厂的被诉侵权行为是否侵犯了斐乐公司涉案商标权；

二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于有财富鞋厂的被诉侵权行为是否侵犯了斐乐公司涉案商标权的问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的；

均属侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，涉案商标核定使用商品包括鞋，被诉侵权商品为运动鞋，属于相同商品。

根据一审查明的事实，将第一款被诉侵权商品鞋舌上使用的标识“”与斐乐公司涉案商标“”进行比对，前者仅是在后者对称翻转的基础上在下部多了一条横线；

该被诉侵权商品外侧面使用的标识“”与斐乐公司涉案商标“”进行比对，前者与后者的四个字母相同，仅是将字母F移到放到最后，其余部分对称翻转后在字母I和L上部多了一条横线；

将第二款被诉侵权商品外侧面使用的标识“”与斐乐公司涉案商标“”进行比对，前者仅是在后者基础上多了字母I，其余部分完全一致。

综上所述，被诉侵权商品使用的标识与涉案商标虽存在细微差别，但在隔离状态下，以一般公众注意力为标准，被诉标识与涉案商标在英文字形、字母组合、图形构图等要素及其各要素组合方面整体构成近似。

有财富鞋厂未经斐乐公司许可，在与涉案商标核定使用商品相同的鞋商品上擅自使用了近似商标，攀附斐乐公司涉案商标商誉意图明显，结合一审法院查明的斐乐公司涉案商标经持续使用具有较高知名度及较强显著性的事实，有财富鞋厂生产、销售被诉侵权商品的行为容易导致相关公众产生混淆，误认为被诉侵权商品来源于斐乐公司或与其商品具有特定联系，故一审法院认定有财富鞋厂的被诉侵权行为侵害了斐乐公司的涉案商标权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并无不当。

有财富鞋厂还主张被诉侵权商品及其包装、标签上使用了西子王公司的名称及其商标标识，不会导致相关消费者混淆，不构成商标侵权。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，应根据商标法及相关司法解释的规定判断被诉行为的侵权构成，被诉侵权商品包装、标签上是否存在其他标识，不影响本案的侵权判断。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

本案中，斐乐公司未举证证明其因侵权遭受的具体损失或有财富鞋厂因侵权所获得的收益，亦无涉案商标许可使用费可资参考，故一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为性质、主观过错程度、侵权产品价值、生产、销售范围以及斐乐公司为制止侵权支出的相关费用等因素，酌情确定有财富鞋厂赔偿斐乐公司经济损失及合理费用50万元，基本符合本案实际。

有财富鞋厂虽主张其获利很少，但并未提交有效证据予以证明，本院对其主张不予支持。

综上所述，有财富鞋厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人安新县涞城有财富鞋厂负担。

本判决为终审判决。