安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终4016号 上诉人（原审被告）：李彦霖，女，1984年4月13日出生，汉族，住江苏省宿迁市泗洪县。

被上诉人（原审原告）：安徽口子酒业股份有限公司，住所地安徽省淮北市相山南路**。

统一社会信用代码91340000744890974R（1-1）。

法定代表人：徐进，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张春晓，安徽北正律师事务所律师。

上诉人李彦霖因与被上诉人安徽口子酒业股份有限公司（以下简称口子公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304民初3502号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月5日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案进行了书面审理。

本案现已审理终结。

李彦霖上诉请求：请求撤销一审判决，重新判决驳回被上诉人的诉讼请求。

事实和理由：1.李彦霖虽参与生产口子窖的假酒生产劳务，但是受雇于张美喜的，指挥权和决定权都是张美喜，主观上实施侵权行为的是张美喜，口子公司不向雇主主张赔偿，而向雇员单独主张赔偿起诉，有失公理，也不符合法律规定；

2.一审裁判并没有口子公司实际损失的依据，且李彦霖已经在刑事案件中被判决罚金1万元，再判决赔偿属于加重当事人的负担。

口子公司辩称，本案中李彦霖的侵权行为已经被确认且受到了刑事处罚，故应对侵犯口子公司注册商标专用权的行为承担民事赔偿责任。

侵权责任法第35条的雇主责任是一种替代责任，即雇主未实施侵权行为而雇员造成他人损害时由雇主承担责任，而本案雇主和雇员都是侵权主体，是共同侵权人。

一审判决综合考虑李彦霖侵权行为的性质、期间和后果，以及口子公司的商标声誉及品牌价值作出的判决正确。

口子公司一审诉讼请求：１.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

２．判令被告赔偿经济损失6万元（包括但不限于律师费、差旅费等）；

3.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年4、5月，张美喜租用宿州市泗县大口路乡大季小学北50米处一仓库二层，同年11月至2019年1月份，先后雇佣李彦霖、石广辉等人在该地采用散装白酒装进品牌酒瓶的方式，大量生产假冒古井贡酒年份原浆献礼、古井贡酒年份原浆五年、五年口子窖、六年口子窖等瓶装白酒。

非法经营数额为人民币226950元。

李彦霖因犯假冒注册商标罪，被判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。

原告为诉讼支付律师费4000元。

一审法院认为：原告依法取得“口子窖”、“口子及图”注册商标的专用权，该商标处于法律规定的保护期之内，依法应当受到法律的保护。

原告不仅享有依照法律规定的注册商标专用权，并有权针对商标侵权行为采取法律手段，以维护自己的合法权益。

被告李彦霖参与张美喜制做假酒，其行为侵犯了原告注册商标专用权，应承担赔偿损失等民事责任。

故原告要求被告赔偿损失的主张，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。

对其辩称不予采纳。

对于赔偿损失的数额，一审法院作如下考量：第一，“口子窖”、“口子及图”注册商标在我国具有较高的市场知名度和良好的市场声誉的状况；

第二，原告未能举证证明被告因侵权行为的违法所得，也未能举证证明其因被告侵权行为所导致的实际损失，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素,一审法院酌定被告向原告赔偿经济损失为14000元（包含律师费用4000元）。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条之规定，一审法院判决：一、被告李彦霖于本判决生效之日十日内一次性向原告安徽口子酒业股份有限公司赔偿经济损失14000元（含律师费用4000元）；

二、驳回原告安徽口子酒业股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，减半收取650元，由被告李彦霖负担500元，原告安徽口子酒业股份有限公司负担150元。

二审中，当事人均未提交新证据。

经审查，一审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，口子公司系“口子窖”、“口子及图”商标的注册商标权利人，该商标处于法律规定的保护期之内，依法应当受到法律的保护，口子公司有权针对商标侵权行为采取法律手段，以维护自己的合法权益。

李彦霖参与制作侵犯口子公司商标权的产品，其行为已经刑事裁定书予以认定，故应承担侵权责任，李彦霖虽受雇于张美喜，但其在假冒口子公司注册商标案件中系共同犯罪，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

本案中，李彦霖与张美喜共同实施侵权行为，且其侵权行为对口子公司注册商标专用权造成损害，李彦霖、张美喜应当承担连带责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

故口子公司有权选择李彦霖作为诉讼主体，一审判决李彦霖承担侵权责任并无不当。

李彦霖上诉主张，其已经在刑事案件中被判处罚金一万元，本案再判决赔偿等于加重负担，根据《中华人民共和国商标法》第六十七条规定，侵犯商标权构成犯罪的，应承担赔偿责任和刑事责任，对该上诉理由本院不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第三款：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

一审法院据此酌定李彦霖赔偿口子公司14000元（包含律师费4000元）并无不当。

综上所述，李彦霖的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由李彦霖负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刁小健 审判员　　卞新春 审判员　　王国强 二〇二〇年十二月十四日 法官助理王锦 书记员张明梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；