中华人民共和国广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终65号上诉人（原审原告）：保罗弗兰克实业有限责任公司(PAULFRANKINDUSTRIESLLC)，住所地美利坚合众国加利福尼亚州洛杉矶市桑塔莫妮卡大道**。

法定代表人：瑞米.颜尼，商务及法务部高级副总裁。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓汉光，广东天穗律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广州阡阡鱼装饰材料有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市白云区************。

法定代表人：梁镇藩，总经理。

委托诉讼代理人：贺文华，广东金桥百信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王春龙，广东金桥百信律师事务所律师。

上诉人保罗弗兰克实业有限责任公司(PAULFRANKINDUSTRIESLLC，以下简称保罗弗兰克公司)因与上诉人广州阡阡鱼装饰材料有限公司（以下简称阡阡鱼装饰公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初13401号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

保罗弗兰克公司上诉请求：1.支持保罗弗兰克公司一审的诉讼请求；

2.一审和二审诉讼费用由阡阡鱼装饰公司承担。

主要事实和理由：一、国家现在正不断加大保护知识产权力度，建设创新型国家，本案的赔偿数额却丝毫不能体现国家现行法规和政策精神，不但没能提高侵权者侵权代价，反而还降低了侵权代价，不能有效遏制侵权行为。

阡阡鱼装饰公司未经保罗弗兰克公司许可，在其经营的阿里巴巴网店内销售侵犯保罗弗兰克公司商标权的墙纸，阿里巴巴作为全球最大的网络批发市场，影响力极大。

阡阡鱼装饰公司还实施了被诉侵权产品的生产行为，更应加大对其的惩处力度。

二、保罗弗兰克公司为了维护、提升国际知名品牌PaulFrank（大嘴猴）的品牌价值，投入了巨额的广告宣传费用，理应得到更高赔偿数额的司法保护。

三、保罗弗兰克公司为了制止商标侵权而支出的合理费用，没有得到有效的赔偿，导致维权成本上升，维权难以持续。

赔偿数额适度才会产生良好的社会效应。

综上所述，一审判决赔偿结果未能体现出国家目前的政策和法规精神，不能起到遏制侵权行为及维护权利人的合法权益的效果，为此特提出上诉，请依法改判。

阡阡鱼装饰公司答辩意见与上诉意见一致。

阡阡鱼装饰公司上诉请求：1.撤销（2018）粤0111民初13401号民事判决第一项、第二项,改判驳回保罗弗兰克公司的全部诉讼请求;2.保罗弗兰克公司承担一审二审的诉讼费。

主要事实和理由：一、涉案墙纸大脸猴图案仅仅是起到装饰性作用，不能起到区别商品来源的作用，不属于商标法上的使用，不符合商标法第五十七条规定的侵犯商标权的情形。

因此，阡阡鱼装饰公司在墙纸上使用大脸猴图案的行为不构成侵权。

二、一审判决阡阡鱼装饰公司赔偿保罗弗兰克公司经济损失含合理开支共40000元有误。

阡阡鱼装饰公司接到订单才生产涉案墙纸，没有任何库存。

保罗弗兰克公司下单后，阡阡鱼装饰公司才付费下载涉案图案进行生产加工，之前没有生产涉案墙纸，获利微乎其微。

在接到本案诉状后，阡阡鱼装饰公司立即停止了使用涉案图案生产墙纸，防止了侵权后果进一步扩大。

其次，墙纸上的图案来源于我图网，阡阡鱼装饰公司付费下载后没有做过任何的改变，而且我图网上的图片都标注是版权图片，也有专门的设计师，阡阡鱼装饰公司有理由相信其是经合法授权使用素材图片的，没有任何的侵权故意。

最后，保罗弗兰克公司尽管在一审庭审后补充提交了实体店照片证实阡阡鱼装饰公司在墙纸产品上使用涉案商标，但是该照片是一个衣服专卖店，没有看到有任何的墙纸产品出售。

即使该衣服专卖店的墙壁上使用了带有大嘴猴的标识，也只能证明衣服专卖店使用了大嘴猴的标识，涉及的商品类别只能是第25类的衣服，无法证明阡阡鱼装饰公司将涉案商标使用在墙纸产品上。

因此，阡阡鱼装饰公司并没有在墙纸产品上使用了涉案商标，与保罗弗兰克公司并未形成商业上的竞争，即使阡阡鱼装饰公司销售的涉案墙纸上含有大脸猴图案也不会导致其任何经济损失。

根据权利人没有实际使用商标仅判决停止侵权，不判决赔偿经济损失的司法精神，不应当判决阡阡鱼装饰公司赔偿40000元的经济损失。

最后，保罗弗兰克公司系商业性维权，一审法院判决赔偿金额显然过高。

保罗弗兰克公司答辩意见与上诉意见一致。

一审法院经审理，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第三款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条之规定，判决：一、阡阡鱼装饰公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯保罗弗兰克公司第10065561号注册商标专用权的商品的侵权行为；

二、阡阡鱼装饰公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿保罗弗兰克公司经济损失含合理开支共计人民币40000元；

三、驳回保罗弗兰克公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由保罗弗兰克公司负担1500元，阡阡鱼装饰公司负担800元。

一审法院认定事实和裁判理由见中华人民共和国广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初13401号民事判决。

二审期间，保罗弗兰克公司未提交证据。

阡阡鱼装饰公司提交了聊天记录打印件，拟证明保罗弗兰克公司下单后阡阡鱼装饰公司才制作被诉侵权产品，没有现货。

聊天记录显示，名为“jianzhi2018”的客户询问“阡阡鱼墙纸壁画”产品是否有现货，“阡阡鱼墙纸壁画”回复称下单安排生产，没有现货。

保罗弗兰克公司对上述证据真实性确认，关联性、合法性不予确认。

经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点：1.被诉侵权产品是否侵犯涉案注册商标专用权；

2.一审判决的赔偿数额是否恰当。

关于争议焦点一。

本案中，虽然被诉侵权产品除了猴子及猴头图案外，有其他动物卡通图案，但被诉侵权产品上猴子图案突出，名称亦明确被诉侵权产品为3d立体“大嘴猴”壁纸，在此情况下，被诉侵权标识可以直接起到区分商品来源的功能和作用，可以认定该使用行为属于商标性使用行为。

阡阡鱼装饰公司对被诉侵权标识与涉案注册商标构成近似未有异议。

故一审认定被诉侵权产品侵犯涉案注册商标专用权正确，阡阡鱼装饰公司上诉认为其不侵犯涉案注册商标专用权的主张，依据不足，本院不予支持。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，现有证据不足以证明保罗弗兰克公司因本案侵权行为所遭到的实际损失，阡阡鱼装饰公司的获利情况,故赔偿数额依法由法院酌定。

一审法院参考阡阡鱼装饰公司的规模、经营方式、经营期间、获利情况、主观过错程度、危害后果以及涉案注册商标知名度、保罗弗兰克公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为人民币40000元（包含合理费用）。

在二审没有出现其他影响赔偿数额的新因素情况下，本院尊重一审法院的自由裁量权，予以维持。

综上所述，保罗弗兰克公司、阡阡鱼装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

保罗弗兰克实业有限责任公司(PAULFRANKINDUSTRIESLLC)二审案件受理费1300元，由保罗弗兰克实业有限责任公司(PAULFRANKINDUSTRIESLLC)负担；

广州阡阡鱼装饰材料有限公司二审案件受理费800元，由广州阡阡鱼装饰材料有限公司负担。

本判决为终审判决。