山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民初145号原告：益海嘉里食品营销有限公司，住所地：上海市浦东新区光明路****。

法定代表人：陈波，总经理。

委托诉讼代理人：朱廷锋，广东格雷兄弟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆某，男，1981年1月13日生，系公司法务职工。

被告：山西晋城市龙谷仓粮油有限责任公司，住所地，住所地：晋城市城区泽州北路西侧iv>法定代表人：王俊妮，总经理。

委托诉讼代理人：靳斌，山西高斯通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：靳红，山西高斯通律师事务所律师。

被告：晋城市竞成食品有限公司超市六部，住所地，住所地：晋城市城区文昌东街望川楼社区**iv>负责人：李晋黔原告益海嘉里食品营销有限公司（以下简称益海嘉里公司）与被告山西晋城市龙谷仓粮油有限责任公司（以下简称龙谷仓粮油公司）、晋城市竞成食品有限公司超市六部（以下简称竞成超市六部）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年9月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告益海嘉里公司的委托诉讼代理人朱廷锋、陆某，被告龙谷仓粮油公司的委托诉讼代理人靳斌、靳红，到庭参加诉讼，竞成超市六部经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告益海嘉里公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止对第34754576号、第34766462号注册商标专用权的侵害；

2.判令二被告在当地主流报纸上登报消除影响(内容由法院审定)；

3.判令被告连带赔偿原告因商标侵权所受经济损失、为制止侵权行为所支付的合理开支及律师代理费用合计人民币30万元；

4.诉讼费用由三被告承担。

事实与理由：嘉里粮油(青岛)有限公司依法持有第34754576号人物图形、第34766462号“古法”注册商标，核定使用商标的商品类别为含食用油在内的第29类商标。

原告依法取得上述商标使用权，并有权以自己名义对侵害商标专用权行为提起诉讼。

原告是世界500强企业丰益国际有限公司在华投资的粮油企业，主营粮油产品，旗下拥有“金龙鱼”、“欧丽薇兰”、“胡姬花”、“香满园”等众多知名品牌，并较早就在生产销售的胡姬花食用油产品上持续使用第34754576号人物图形、第34766462号“古法”注册商标。

该商标经持续使用和宣传具有极强的显著性，使用该商标的胡姬花食用油产品为消费者和业界所熟知，在市场具有极高的美誉度。

未经原告许可，被告龙谷仓公司生产销售，被告竞成超市销售的龙故乡食用油产品上突出使用与原告第34754576号人物图形、第34766462号“古法”注册商标相同标识，故意误导消费者，致使相关消费者对产品的来源以及不同经营者之间是否具有关联关系等产生混淆，被告行为显然已侵害原告注册商标专用权。

被告龙谷仓粮油公司辩称，被告没有侵害原告的注册商标专用权，更没有给原告造成损失，原告的诉讼请求不能成立，依法驳回原告的诉讼请求，本案诉讼费用由原告承担。

事实与理由：1、原告持有“龙谷乡”注册商标，委托生产的粮油主要在本地销售，且推广宣传的是“龙谷乡”品牌；

2.被告不知道第34754576号人物图形、第34766462号“古法”商标为注册商标，“古法小榨”为食用油行业榨油的一种古老技术、方法和工艺，“古法”不应注册为商标，即便注册为商标，也无权禁止他人正当使用，被告曾善意在其委托生产的食用油外包装的小饰品上使用了案争图形商标，但现已不用。

首先，古法小榨是食用油行业都知晓的一种食用油制作方法、技术和工艺，并非仅原告唯一掌握的榨油方法，依据《商标法》第59条第1款之规定，即使原告注册了“古法”二字，也无权禁止包括被告在内的众多粮油企业正当使用。

其次，被告在包装小饰品上的图形，不是外包装的主要部分，顾客购买该食用油认的是“龙古乡”品牌，而非该饰品，。

现被告在外包装上已不用该图形。

再次，原告视频中“胡姬花古法花生油”包装上没有使用第34754576号商标的“人物图形”；

最后，被告不知“人物图形”未注册商标，小饰品上的图形是善意使用，且没有使消费者对产品的来源及不同经营者间是够有关联关系产生混淆。

3、被告称其取得第34754576号人物图形、第34766462号“古法”注册商标的使用权，如该使用权未向商标局备案，未公告，则原告不得对抗善意第三人，也无权提起诉讼。

原告益海嘉里公司围绕诉讼请求依法提交了证据：第一组：1、第34766462号“古法”商标注册证；

2、第34754576号图形商标注册证；

3、授权书；

证明案涉两个商标核准时间和核准范围均在有效期内。

4、中国烹饪协会授权书；

5、胡姬花驰名商标认定批复；

6、尼尔森公司及零售数据确认函；

7、山东名牌产品证书；

8、“放心粮油”品牌证书及决定；

9、深圳世界大学生运动会赞助说明函；

10、广告视频；

11、公证书；

12、代理协议；

第二组：1、金龙鱼官网“胡姬花”花生油产品展示信息、京东官网检索胡姬花旗舰店中“胡姬花花生油”介绍；

证明古法商标使用在胡姬花产品中，第34754576是常期使用在原告胡姬花宣传推广中。

该商标持续使用时间长。

2、风味人间纪录片与胡姬花广告微博；

3、广告人杂志、创意星球关于胡姬花文章；

4、公证费发票、登记牌行程单、住宿票据；

反映出公证费金额为1010元，住宿费408元，两名代理人往返交通费2982元，侵权产品购买费为259.8元，合计为4659.8元。

该费用为已经产生的合理开支。

第三组：实物证据，在京城超市六部购买侵权商品的食物。

被告龙谷仓粮油公司质证称，对原告提供的第一组证据，对1，对2，对3，古法是制作食用油的方法。

是食用油的通用品类。

图形商标并没有用在胡姬花外包装上，胡姬花上的商标不是本案的商标图形。

许可使用没有在商标局公告和备案，时间是2018年3月8日，本案诉争的两个商标注册时间是2019年和2020年，均在授权书之后。

原告没有取得授权。

对4，与本案无关。

没有提到案涉两个商标。

对5，与本案诉争商标没有关联。

对6，不认可。

系单方委托作出的，不具备法律效力。

对7，与本案诉争商标没有关联。

对8，与本案诉争商标没有关联。

对9，未提供原件。

与本案无关。

对10，广告投放视频不是涉案商标。

对11，图形使用属于善意使用。

不知道是注册商标。

顾客识别是龙谷乡品牌。

未侵害原告的权益，也未造成原告的损失。

对12，我们不构成侵权，不应承担原告的损失。

对第二组证据：对证据1--4，没有原件。

真实性均不认可。

且从提供的证据看出使用的图形商标与涉案的不一致。

损失不认可，不构成侵权我们不应承担责任。

对第三组的实物证据：实物是我们生产的，我们是善意使用不构成侵权。

虽然注册的古法两字，原告没有用到外包装上，古法只是工艺方法，不是区别商标的标识方式。

对原告提供的证据本院认证如下：第一组证据1-3，被告虽提出异议，但被告并无证据证明对原告的授权已经撤销，故对该证据本院予以采信；

对证据4-5、7-8,10客观真实性被告未提出异议，本院予以确认，对于其关联性被告异议理由成立，未涉及案涉商标，故该组证据材料与本案无关联性；

对证据6，客观真实性被告未提出异议，本院予以确认，但其系单方委托，且与本案商标关联性不大，故对其关联性本院不予认可。

对证据9，未提供原件，且未涉及本案的两个商标，故对真实性及关联性不予认可。

对证据11，对真实性予以认可，被告虽对公证书内容提出异议，但未提供证据足以推翻该公证书，故对该证据予以采信；

对证据12，原告提交的委托委托代理合同不能证明原告已经实际支付了代理费，本院不予认可。

对第二组证据，从提供的证据看出使用的图形商标与涉案的不一致，故关联性不予认可。

对第三组证据，被告对真实性及产品无异议，本院予以认可。

被告龙谷仓粮油公司提供证据：第一组：1、第13568811号商标注册证，注册日期2015年2月21日，有效期至2025年2月20日。

2、第32103963号商标注册证，注册日期2019年6月7日，有效期至2029年6月6日。

3、第32100617号商标注册证，注册日期2019年6月7日，有效期至2029年6月6日。

4、第32178303号商标注册证，注册日期2019年4月21日，有效期至2029年4月20日。

证明我们是经过合法注册的，取得商标使用权。

5、山西省著名商标证书；

证明龙谷乡商标在当地具有影响力，被山西省工商行政管理局认定为山西省著名商标。

第二组：6、实物：市场上销售的龙谷乡古法小榨菜籽油一桶；

证明突出的是龙谷乡。

7、龙谷乡古法小榨菜籽油照片；

同证据6证明效力一致。

第三组：8、晋城市出租汽车LED顶灯广告合同书；

9、公交全彩屏广告发布合同；

10、广告发布业务合同；

11、春节联欢晚会入场券、合作协议；

12、影院映前广告发布合同；

13、广告发布业务合同；

14、太行日报微信公众号广告；

证明被告宣传推广的是龙谷乡品牌。

15、广告视频（5个）及图片（1张）资料；

证明被告一直在宣传龙谷乡这个品牌。

16、古法小榨车间生产工艺流程图；

17、古法小榨车间作业指导书；

证明古法小榨菜籽油是食用油的通用品类，古法小榨是食用油的生产方法和技术和工艺。

18、古法小榨的视频资料（3个）；

证明还有国内同类的其他企业及个人掌握该制作方法。

19、淘宝上其他厂家古法小榨食用油图片（4张）及龙谷乡古法小榨菜籽油图片（1张）；

证明目的同证据17意见一致。

原告质证：对第一组证据1--5，真实性无异议，对证明目的不认可。

被告在案涉产品中是否使用其商标并不影响原告指控的被侵权标识突出使用构成商标侵权的判断，同时也反映出龙谷乡被控侵权产品持续生产和销售的规模大才会引起龙谷乡具有较高知名度，也反映出被告侵权的规模较大的事实。

第二组：对6，对7，真实性无异议。

但该产品并非原告指控的侵权产品。

同时，也反映出被告仍然持续在其产品上突出使用古法文字的事实。

第三组：对8，对9，对10，对11，对12，对13，对14，对15，真实性认可，关联性不认可。

该证据中所涉及的合同和视频与本案无关。

第四组：对16，对17，从其出据的单位为湖北元大公司为被控侵权产品的被委托生产方与被告存在利益关系，且从提供的作业指导书中也没有任何字样反映出古法是作为原料清理或者压榨法的工艺。

在现在的制作工艺中食用油存在物理压榨和浸出压榨，没有古法小榨的说法。

第五组，对18，对19，真实性无法确认。

退一步讲即使他人食用油上用古法字样也不能否认原告使用古法商标属于商标使用行为，被告突出使用古法标识构成侵权。

对被告提供的证据本院认证如下：对第一组、第二组证据，原告对真实性无异议，本院予以确认，对证明目的及关联性将结合案件在下文叙述；

对第三组证据8-15，原告对真实性无异议，本院予以确认，关联性原告异议理由成立。

对第四组证据，原告对真实性无异议，本院予以确认，对证明目的及关联性将结合案件在下文叙述。

对第五组证据，原告对真实性有异议，但经本院查询天猫APP，确实存在证据中应用古法作为描述性叙述的油品，故对该证据的真实性本院予以确认，对证明目的及关联性将结合案件在下文叙述。

根据当事人的陈述及本院认定的证据，本院查明如下事实：2019年7月14日，嘉里粮油(青岛)有限公司经国家知识产权局核准注册了有第34754576号人物图形，有效期至2029年7月13日，核定使用商标的商品类别为含食用油在内的第29类商标；

2020年2月21日，嘉里粮油(青岛)有限公司经国家知识产权局核准注册了第34766462号“古法”注册商标，有效期至2030年2月20日，核定使用商标的商品类别为含食用油在内的第29类商标。

2009年4月24日，经嘉里粮油(青岛)有限公司申请，国家工商行政总局商标局批复，在第29类食用油脂、花生油商品上的“胡姬花”注册商标为驰名商标，在胡姬花花生油的产品上，原告曾使用第34754576号人物图形、第34766462号“古法”注册商标，作为宣传。

2018年5月8日，嘉里粮油(青岛)有限公司出具授权书，内容为：兹授权益海嘉里食品营销有限公司及其分公司在中国境内使用我公司所有注册商标、作品、专利及产品包装装潢并以自己名义处理我司商标权、著作权、专利权等知识产权及不正当竞争事宜，具体授权范围包括：（5）以自己名义提起侵权相关民事、刑事及行政诉讼事务，包括但不限于：提交起诉状、证据和其他诉讼文件，接收法院文书送达，签收判决、裁定、传票、决定和法院其他文书，申请法院调查收集证据及鉴定，申请证人出庭，参加诉讼，申请调解及签署调解协议，放弃及变更诉讼请求，申请撤销起诉，对诉讼和执行中作出的判决、裁或决定提起上诉或申诉，申请强制执行已生效的法院判决，接收赔偿金及已执行财产等。

本授权委托书自签署之日起十年内有效。

2020年7月17日，经益海嘉里食品营销有限公司申请，山西省晋城市晋城公证处公证员职占昆、工作人员丁婷及益海嘉里食品营销有限公司的委托代理人卜铁军来到位于晋城市城区文昌东街竞成超市六部，购买了两桶“龙谷乡”古法小榨菜籽油（生产日期分别为2019/09/2615:16:41、2019/09/2615:31:58），价格共计259.8元，取得超市小票一张及《山西增值税普通发票》一张。

该购物过程有公证员和公证人员现场监督，并对地点现状及所购商品进行拍照，对商品进行封存。

2020年7月22日，晋城市公证处出具（2020）晋晋城证民字第659号公证书对上述事实予以公证。

庭审中，将公证封存的实物进行拆封，被控侵权产品外包装的主体商标名为“龙谷乡”，下面在较为显著的位置印有“古法小榨菜籽油”，古法字体与注册商标字体略有不同；

另涉案油桶上挂有小标签，上印有“人物图案”，经比对，该“人物图形”与案涉商标“人物图像”整体外观形状、构图及颜色基本一致。

另查明，被控侵权产品的生产商为被告山西晋城市龙谷仓粮油有限责任公司，成立于2004年6月14日，法定代表人王俊妮，公司类型有限责任公司。

2015年-2019年，龙谷仓公司先后注册与“龙谷乡”相关的四个商标，2016年1月29日，“龙谷乡”商标被认定为山西省著名商标。

每年龙谷仓粮油公司均在出租车、公交、平面、电视等媒体发布一定量广告进行产品宣传，具有一定的知名度。

被告晋城市竞成食品有限公司超市六部，成立于1998年9月23日，负责人李晋黔，公司类型：其他有限责任公司分公司，其超市中售卖有被告龙谷仓粮油公司的粮油产品。

本院认为：本案争议焦点为：一、被告对原告所诉涉案商标是否构成侵权；

二、如构成侵权，应承担何种责任，赔偿数额如何确定。

一、被告对原告所诉涉案商标是否构成侵权。

1、关于第34754576号“人物图形”注册商标，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商品用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

商标注册人享有的商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品（服务）上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权。

被告龙谷仓粮油公司未经商标权利人许可，擅自在其食用油桶上端悬挂的小标签上使用与原告第34754576号“人物图形”注册商标相同的商标，侵犯了原告主张的商标专用权，应当承担侵权责任。

被告竞成超市六部销售使用了第34754576号“人物图形”注册商标的产品，侵犯了案涉注册商标的商标专用权。

2、关于第34766462号“古法”注册商标，原告益海嘉里公司认为被告在被控侵权商品上使用涉案标识的行为，足以造成相关公众的混淆和误认，侵害了原告的涉案商标专用权。

被告龙谷仓粮油公司辩称，古法小榨是食用油行业都知晓的一种食用油制作方法、技术和工艺，并非仅原告唯一掌握的榨油方法，被告对“古法”的使用意在点明其压榨工艺，而非区分商品来源的商标意义上的使用，属于善意、合理地使用。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

故商标的实质在于它是一种来源标志，指示商品的来源，该识别功能要依附于商品或服务才能得以实现，换言之，商标必须在经营过程中通过与商品或服务的结合，才能与商标所有人产生特定联系，并基于这种联系，让相关公众对产品或服务的来源产生误认、混淆。

故就类似商品相同商标、相同商品近似商标以及类似商品近似商标行为的侵权判断，均应以混淆作为侵权判断的必要条件。

本案中，龙谷仓粮油公司持有的“龙谷乡”商标在晋城及山西具有一定知名度，为本土品牌，其菜籽油上使用古法二字并不会让公众将龙谷仓菜籽油与胡姬花相关油品产生混淆，也不会让公众误以为被控侵权商品来源于原告益海嘉里公司，或龙谷仓粮油公司与益海嘉里公司之间存在特定的联系，此时的“古法”二字不是作为商品的识别来使用的，不存在混淆和误认的可能性。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

当注册商标具有描述性时，他人出于说明或者客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，构成正当使用。

本案中，本案中被控侵权标识“古法”本身属于描述性词汇，涉案商品中的表述“古法小榨菜籽油”中的“古法”具有描述性含义，表明其压榨工艺，不会导致相关公众将其视为商标，可认定为构成正当使用。

综合上述意见，本院认为，龙谷仓粮油公司在涉案被控侵权商品外包装上使用“古法”二字标识的行为，属于对压榨方法的描述，属于正当使用行为，未造成相关公众的混淆和误认，不构成对涉案第34766462号“古法”注册商标专用权的侵害。

二、如构成侵权，应承担何种责任，赔偿数额如何确定。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，可以单独适用，也可以合并适用。

故原告要求被告停止侵害并赔偿损失的诉讼请求于法有据，本院予以支持。

二被告应立即停止侵犯原告第34754576号“人物图形”注册商标专用权的行为。

关于赔偿责任问题，《中华人共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

被告竞成超市六部为案涉侵权商品的经销商，其所销售的商品外包装上有“龙谷乡”商标，并标明了生产厂商为被告龙谷仓粮油公司，故从其作为经销商的审查注意义务角度看不存在主观故意。

同时，被告龙谷仓粮油公司也认可竞成超市六部是其产品的经销商，即竞成超市六部销售案涉侵权商品存在合法来源并有相应的提供者，故依据上述法律规定，竞成超市六部不应承担赔偿责任。

被告龙谷仓粮油公司生产经销侵犯原告注册商标专用权的商品，不存在法定的免除赔偿责任的事由，故应当承担赔偿责任。

关于赔偿数额的确定问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因原告未提交相关证据证明其诉讼主张的赔偿数额，故赔偿数额由本院酌定。

关于损失数额，根据被告侵权行为的性质、期间、后果、诉争注册商标的知名度等因素，本院酌情确定被告龙谷仓粮油公司赔偿原告因商标侵权所受经济损失及合理开支等费用共计30000元，因原告并未提交相关证据证明被告的侵权行为给原告的商誉造成了不良影响，故对原告要求被告登报消除影响的诉求本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第五十九条第一款、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告山西晋城市龙谷仓粮油有限责任公司、晋城市竞成食品有限公司超市六部立即停止侵害原告益海嘉里食品营销有限公司第34754576号人物图形注册商标专用权的行为；

二、被告山西晋城市龙谷仓粮油有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告益海嘉里食品营销有限公司经济损失及维权合理费用合计共计30000元；

三、驳回原告益海嘉里食品营销有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由原告益海嘉里食品营销有限公司负担4000元，被告山西晋城市龙谷仓粮油有限责任公司负担1800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。