江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终523号上诉人（一审被告）：常州忠丰多商贸有限公司，住所地江苏省常州市天宁区新丰街20号1522室，统一社会信用代码91320402MA1MCQEE95。

法定代表人：谢丹丹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李阳，江苏钟鸣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈琛，江苏钟鸣律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：上海正新食品集团有限公司，住所地上海市松江区小昆山镇中德路588号，统一社会信用代码913101177847850368。

法定代表人：夏春雷，该公司总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：嵇建国，江苏天豪律师事务所律师。

上诉人常州忠丰多商贸有限公司（以下简称忠丰多公司）因与被上诉人上海正新食品集团有限公司（以下简称正新公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省常州天宁区人民法院（2020）苏0402民初4174号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人忠丰多公司上诉称，一、一审认定错误，正新公司商标的核定使用范围不包括正新公司销售的产品。

一审认为忠丰多公司使用的带有六边形图案背景的正新字样与第A97010123号商标，第17142664号商标完全一致，属于事实认定错误。

忠丰多公司仅在2款产品的淘宝描述图片上使用六边形背景带有正新字样的图案，其余产品并未使用正新图案，该图案可能类似于正新第A17142664号图文商标，与97010123A号商标不相同。

正新第A17142664号图文商标的核定使用范围为炸鸡粉；

油炸粉;调味酱；

调味料；

酱油；

醋；

食物防腐盐；

食盐；

料酒（截至）。

而使用正新图案的这2款产品是无裹粉的鸡排产品而非炸鸡粉，忠丰多公司销售的产品在正新公司商标的核定使用范围之外，二者并非在相同领域中使用，忠丰多公司并未侵权。

忠丰多公司一审庭审中展示了其销售的鸡排产品实物，上边没有任何“正新”标识，品牌是“台港”“味多格”“台湾合之源”。

且在网店中“正新口味”字样在台湾合之源字体下方，消费者很难认为自己购买的是正新鸡排，不会混淆。

二、一审适用法律错误，忠丰多公司对于“正新”字样的使用，仅为描述性使用，并非商标性使用，不侵犯正新公司商标专用权。

描述性使用是指使用与注册商标中相同或近似的文字、词汇说明或描述商品特点、内容等的行为。

描述性使用与商标性使用行为的根本区别在于是否会使相关公众将之与商品或服务的提供者形成联系。

忠丰多公司销售的产品为“台港”“味多格”品牌，每个产品的描述图片上都用最大最显眼的字体放大突出了鸡排的品牌，消费者明知购买的非正新产品。

忠丰多公司在其店铺的产品描述中使用“正新鸡排口味”“同款”的字样，仅仅是对做法的一种描述，并非主要描述，不是商标性使用，鸡排的商标已经突出标注为合之源，与正新不存在任何关联性，且正新鸡排产品并不在网络销售，不会让消费者认为其所购买的就是正新产品，不可能造成混淆。

“正新口味”并不是专用词汇，但在网络上拥有一定普遍度，打开搜索引擎搜索“正新口味鸡排做饭”就会拥有很多搜索结果其中包括制作方式。

忠丰多公司并非仅依赖“正新口味”进行宣传销售，忠丰多公司的产品拥有自己的商标，且已经标明自己的商标，忠丰多公司对鸡排的口味也进行了其他的描述，且食品注重的是口感而非品牌。

三、忠丰多公司与正新公司的经营范围、盈利模式、顾客群体均不相同，不存在同业的竞争关系。

正新公司提供的加盟合同明确正新公司主要通过店铺加盟进行营利，其加盟商的产品都是由总部提供。

合同中对于商号使用，场地租赁装修，技术培训以及物料的使用均有详细规定，合同更是明确了加盟商必须使用正新的物料。

忠丰多公司主要在淘宝网进行食品零售，直接面向终端零售消费者，双方经营范围、盈利模式不同，面向的顾客群体亦大不相同，不存在同业竞争的关系。

忠丰多公司在网络上销售非正新品牌的食品，并不能给正新公司带来损失。

忠丰多公司的鸡排拥有自己的品牌，“正新口味”不是唯一、重要的宣传语，且忠丰多公司的鸡排为网络销售的生鸡肉，而正新公司的鸡排产品为线下熟制的鸡排产品，不在网络销售，不可能使购买者产生混淆。

消费者如想购买正新鸡排，必然会选择去线下实体门店购买。

四、正新公司当前涉及商标侵权纠纷的开庭通告即有五十余起，存在滥用诉权的情形。

综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求：1、撤销一审判决并依法改判；

2、本案一、二审诉讼费用由正新公司承担。

被上诉人正新公司答辩称，一、忠丰多公司在其商品标题及图片上均有使用“正新”或者是带有六边形背景的“正新”商标，起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。

正新属于意造词汇，在汉语中并无具体含义，因此忠丰多公司关于描述性使用一说不成立。

二、忠丰多公司与正新公司均销售鸡排产品，存在同业竞争关系，消费者会由于忠丰多公司该种使用行为造成混淆或者误认。

三、根据商标法的规定，商标侵权除了在同种商品上使用完全相同商标外，还包括在同种或类似商品上相同或类似商标的行为。

忠丰多公司有在同种商品型相同或类似商标的行为，符合商标侵权的构成要件。

忠丰多公司在网络环境中在其商品标题以及图片上使用“正新”相关字样，在商品上使用不仅指在实体商品或者商品包装上使用。

四、忠丰多公司存在侵权恶意，已经给正新公司造成损失。

五、正新公司不存在滥用诉权，之所以有一定数量的案件，是由于网络上这种侵权行为普遍存在，给正新公司造成巨大的损失，正新公司属于合理维权行为。

请求驳回上诉，维持原判。

一审原告正新公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1、忠丰多公司停止侵害正新公司注册商标专用权的行为；

2、忠丰多公司赔偿正新公司经济损失及合理支出3万元；

3、忠丰多公司在其淘宝店铺“淘喜美食”首页正上方显著位置及《中国知识产权报》非中缝位置刊载声明，消除对正新公司不利影响（字数不少于150字，字号不小于四号字、持续时间不低于180日）；

4、本案诉讼费用由忠丰多公司承担。

一审法院认定：国家工商行政管理总局商标局核准注册第9710123号“正新”图文组合商标、第17142664A号“正新”图文组合商标、第19687366号“正新”文字商标、第19878269号“正新鸡排”文字商标、第27010977号“正新鸡排”“正新鸡排”文字商标。

上述注册商标的权利人均为正新公司。

第9710123号“正新”图文组合商标、第19687366号“正新”文字商标、第19878269号“正新鸡排”文字商标核定使用服务均为第43类的快餐馆、餐馆、茶馆、流动饮食供应、酒吧、自助餐厅，咖啡馆等。

第17142664A号“正新”图文组合商标核定使用商品为第30类的炸鸡粉（调味品）；

油炸粉（调味品）；

调味酱；

调味料；

酱油；

醋等。

第27010977号“正新鸡排”文字商标核定使用商品为第29类的鸡排。

上述注册商标均处于有效期内。

正新公司提交的《可信时间戳认证证书》载明：忠丰多公司在其开设经营的淘宝网店店铺中使用的图片或对产品的介绍或描述中有如下字样：“正新同款口味”（位于“台湾合之源”下方），其中“正新”两字的背景为六边形图案，台湾合之源大脸鸡排奥尔良油炸大鸡排正新未裹粉台湾鸡排半成品，台湾合之源正新同款台湾大鸡排豪大大口味已裹粉鸡排冷冻半成品，台湾合之源已裹粉正新同款鸡排豪大大口味台湾鸡排油炸冷冻半成品，台湾爆浆鸡排拉丝双芝士已裹粉正新同款油炸冷冻半成品鸡扒块。

在四种产品的宣传介绍中使用“正新”“正新同款口味”“正新同款鸡排”等。

忠丰多公司对《可信时间戳认证证书》无异议，但认为：从认证证书的内容可以看出，忠丰多公司使用正新字样仅仅是对产品的口味进行了描述，产品购买者购买的仅是“正新口味的产品”，忠丰多公司实际并没有销售带有正新公司商标的产品。

正新公司提交的与本案关联的商标仅1个，实际忠丰多公司在产品描述图片上使用的，可能类似于正新第17142664号图片商标的产品仅有2款，这2款产品是鸡排产品而非炸鸡粉，而正新的这款图片商标的允许使用范围是炸鸡粉调味粉，故二者并非在相同领域中使用。

从详情截图可以看出，每个产品的描述图片上都用最大最显眼的字体放大突出了鸡排的品牌为台港、味多格。

从该份证据可以看出被告的销售额很低，几乎只有几份十几份，盈利只有几百元。

正新公司提供的《正新鸡排特许经营合同》显示，加盟期限为为2019年11月13日至2022年11月12日期间的加盟费为3万元。

一审法院认为，正新公司系案涉注册商标专用权人，其注册商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上、或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，忠丰多公司在网店平台上销售的系鸡排等产品，网店产品宣传、展示的图片及图片下方使用了“正新同款鸡排”、“正新同款口味”、“正新”字样，该“正新”、“正新鸡排”字样与案涉注册商标在排列方式及文字字数方面一致，特别是带有六边形图案背的正新字样与第9710123号商标、第17142664A号商标完全一致，容易使消费者误认为该网店销售的商品来源于正新公司或与“正新公司”商标权利人有关联，导致消费者对商品来源产生误认和混淆，故忠丰多公司上述使用方式构成商标性使用。

关于上述使用是否构成描述性使用。

第一，根据《商标法实施条例》第四十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

注册商标的专用权是一种标识性财产权，如果注册商标所使用的词汇本身就固有特定含义，其权利的行使就不能排除他人对该商标非商标形式的合理的描述性使用。

而“正新”并非商品通用名称，也非用来直接表示商品质量、原料、产地等特点的词汇。

忠丰多公司使用“正新同款鸡排”“正新同款口味”无客观上的必要性，这种使用方式已经超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，主观上难谓善意。

第二、涉案商标核定使用的商品包括“鸡排”，忠丰多公司在销售鸡排的过程中使用“正新同款鸡排”、“正新”，系在相同商品上使用与商标权人商标相同或近似商标的行为，在涉案商标已经具有较高知名度的情况下，即使忠丰多公司使用了“同款”字样，客观上仍可能使相关公众对商品来源产生混淆或认为商品与正新公司有某种特定联系。

第三、忠丰多公司辩称“正新口味”意思是与正新风味相同的鸡排，但“正新口味”的“正新”本身并不是通用词汇，不是用来描述鸡排口味的专用词语。

无论是图文组合样式还是单纯的文字样式权利商标，其中包含的“正新”并非现代汉语中的成例词，具有较强的显著性，系权利商标中核心的显著识别要素。

该“正新”词语系被注册为商标后才与相关商品联系在一起并赋予了特定含义。

同时，忠丰多公司未能举证证明其所售鸡排与正新公司来源一致或配方一致，无从证明该表述为对商品特点的客观描述。

故忠丰多公司辩称其属于正当使用的主张不能成立。

因此，忠丰多公司在其网上店铺使用“正新同款鸡排”“正新”的行为属于侵犯涉案注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。

关于赔偿数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，正新公司未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，以及忠丰多公司因侵权所获得的收益，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、忠丰多公司的经营规模、本案产品侵权的具体情况及涉案产品的价值、使用“正新”字样的方式、网上销量与评价、正新公司为调查、制止违法行为支出的必要、合理的费用等因素，酌情确定赔偿经济损失和合理费用15000元。

由于正新公司没有举证证明因忠丰多公司在店铺使用“正新同款鸡排”“正新”等的行为给企业商誉（声誉）和商标信誉造成了实际损害，故对其主张判令消除不利影响的诉讼请求，因没有事实依据，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条、第六十三条之规定，判决：一、忠丰多公司立即停止侵犯案涉注册商标专用权的行为；

二、忠丰多公司于本判决生效之日起十日内赔偿正新公司经济损失（含维权合理开支）15000元；

三、驳回正新公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，减半收取计275元，由忠丰多公司负担。

本院审理过程中，双方当事人均未提交新的证据材料。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对于一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上、或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，忠丰多公司在网店平台上销售的系鸡排等产品，网店产品宣传、展示的图片及图片下方使用了“正新同款鸡排”“正新同款口味”“正新”字样，该“正新”“正新鸡排”字样与案涉注册商标在排列方式及文字字数方面一致，特别是带有六边形图案背的正新字样与第9710123号商标、第17142664A号商标完全一致，容易使消费者误认为该网店销售的商品来源于正新公司或与“正新公司”商标权利人有关联，导致消费者对于商品的来源产生误认和混淆，构成商标性使用。

关于上述使用是否构成描述性使用。

第一，《商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

“正新”并非商品通用名称，也非用来直接表示商品质量、原料、产地等特点的词汇。

忠丰多公司这种使用方式已经超出说明或客观描述商品而正当使用的界限。

第二、涉案商标核定使用的商品包括“鸡排”，忠丰多公司在销售鸡排的过程中使用“正新同款鸡排”“正新”，系在相同商品上使用与商标权人商标相同或近似商标的行为，在涉案商标已经具有较高知名度的情况下，即使忠丰多公司使用了“同款”字样，客观上仍可能使相关公众对商品来源产生混淆，或认为商品与正新公司有某种特定联系。

第三、忠丰多公司辩称“正新口味”意思是与正新风味相同的鸡排，但“正新口味”的“正新”本身并不是通用词汇，不是用来描述鸡排口味的专用词语。

无论是图文组合样式还是单纯的文字样式权利商标，其中包含的“正新”并非现代汉语中的成例词，具有较强的显著性，系权利商标中核心的显著识别要素。

该“正新”词语系被注册为商标后才与相关商品联系在一起并赋予了特定含义。

故忠丰多公司关于其使用属于描述性使用的上述理由，不能成立。

忠丰多公司在其网上店铺使用“正新同款鸡排”“正新”的行为属于侵犯涉案注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。

综上，忠丰多公司的上诉理由及上诉请求，不能成立；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费550元，由上诉人常州忠丰多商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。