北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2501号上诉人（一审原告）：武汉杰士邦卫生用品有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区高新大道**光谷生物创新园****。

法定代表人：王学海，董事长。

委托诉讼代理人：刘居胜，上海建纬（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴忠安，上海建纬（武汉）律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：北京大象和他的朋友们科技有限公司，住所地北，住所地北京市朝阳区东三环南路****商服18（含跃层）**v>法定代表人：赵川，总经理。

委托诉讼代理人：毕振文，北京市大安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱年璋，男，1982年6月22日出生，北京大象和他的朋友们科技有限公司员工，住吉林省梅河口市。

上诉人武汉杰士邦卫生用品有限公司（简称杰士邦公司）与上诉人北京大象和他的朋友们科技有限公司（简称大象公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0105民初5256号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2019年8月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

2019年10月24日，杰士邦公司的委托代理人刘居胜、大象公司的委托代理人毕振文和朱年璋到本院接受了询问。

本案现已审理终结。

杰士邦公司上诉请求：1.依法改判大象公司立即销毁所有侵权产品；

2.依法改判大象公司向杰士邦公司赔偿经济损失三百万元。

事实和理由：一、一审判决既然认为大象公司生产和销售的涉案产品系对我方商标权的侵害，那么大象公司除应当承担停止侵权的责任外，还应当销毁涉案产品；

二、大象公司侵害我方合法权益的行为给我方造成严重经济损失，且大象公司主观上存在恶意，从侵权行为中获得巨大收益，故一审判决其赔偿我方20万元，数额过低。

大象公司辩称：我公司已不再生产涉案产品，故不存在销毁侵权产品的问题，一审判决认定的20万元赔偿额亦并非过低。

综上，请求依法驳回杰士邦公司的上诉请求。

大象公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杰士邦公司全部诉讼请求或发回重审。

事实和理由：一、第4855206号“零感”商标（简称涉案商标）属于夸大宣传，直接表示了商品特点，商标注册本身便违反了相关法律规定；

二、我方使用“零感”二字目的是为了描述该商品的功能和质量特点，而未作为商标使用，并且我方产品包装左上角均标有“大象及图案”的明确商标标识，用以识别商品的来源，我方亦从未在对外宣传中使用“零感”二字作为宣传商品来源的手段；

三、我方使用“零感”二字不会使相关公众对商品来源产生误认，消费者在选购我方产品时，是通过“大象及图”标识进行识别，通过“零感”二字确定商品的功能用途，从而将我方的产品与杰士邦公司带有“杰士邦”“JISSBON”商标的产品区别开来；

四、我方仅为销售商，无法知晓“零感”为杰士邦公司的商标，不能仅因我方参加了涉案产品包装设计的定稿工作，就认定我方参加了涉案产品的包装设计和生产，进而承担赔偿责任；

五、一审判决未对我方提出的杰士邦公司行为是否系不正当竞争进行认定，属于对事实的遗漏，杰士邦公司系通过关联公司将涉案产品提供给我方，进而再追究我方责任，属于对竞争对手的打击，系不正当竞争行为。

杰士邦公司辩称：一审判决认定大象公司的行为构成侵权适用法律正确，请求依法驳回大象公司的上诉请求。

杰士邦公司向一审法院起诉请求：1.判令大象公司立即停止侵害我公司涉案商标注册商标专用权的行为，并销毁所有侵权产品；

2.判令大象公司赔偿我公司经济损失3000000元。

一审法院经审理查明：2001年2月12日，杰士邦公司成立，其经营范围主要包括计生用品、医疗器械、卫生用品、化妆品和日用化学品（不含危险化学品）的开发和研究，技术服务和销售等。

2008年7月28日，案外自然人吴述贞注册“零感”商标，并取得第4855206号商标注册证。

该商标核定使用商品为第10类，包括避孕套、奶瓶、假肢、腹带、线（外科用）（截止）。

商标有效期限至2018年7月27日。

2012年2月13日，该商标转让给安思尔（上海）商贸有限公司（简称安思尔公司）。

2012年5月1日，安思尔公司向杰士邦公司出具《商标独占许可授权委托书》，授权许可杰士邦公司使用第4855206号注册商标，使用商品种类为商标注册证书上核定的商品种类，许可使用地域为中华人民共和国行政区域内，权利性质为独占性授权使用许可，许可使用期限为2012年5月1日起至2018年7月27日止。

此外，对于侵犯该注册商标的情形，安思尔公司授权杰士邦公司可以以独占使用许可合同的被许可人身份向法院起诉。

杰士邦公司为证明其使用第4855206号“零感”商标的情况，向一审法院提交了其避孕套产品包装盒正面及侧面图片。

包装盒正面左上角有“杰士邦”三字，字体略小；

正面中间偏上位置有JISSBON字样及图，其下依次有ZERO艺术体字样、“零感”二字、“至薄隐形”字样及“INVISIBLEULTRATHIN”字样。

2014年12月12日，杰士邦官方微博发布博文：史上最颠覆性安全套，杰士邦零感ZERO双12全网首发！

零感ZERO极薄上线，全民极致“薄”高潮……。

2014年12月17日，杰士邦官方微博发布博文：一“套”薄得让人停不下来的广告～戳视频看零感薄，高潮可不只是“吹”出来的哦～#有零感就有高潮#预购高潮传送门（网页链接）……博文中插有视频播放框，点击播放可显示广告内容，广告末尾配有避孕套产品包装盒正面图片，该包装盒正面与杰士邦公司提交的产品照片中包装盒正面相同，图片旁边还有广告文案“看不见的极致薄杰士邦·零感”。

杰士邦公司向一审法院提交其与华扬联众数字技术股份有限公司深圳分公司（简称华扬联众公司）签订的《杰士邦网络互动部媒介广告投放代理协议书》及《杰士邦零感NBA季后赛网络广告投放代理协议书》，二协议内容均为杰士邦公司委托华扬联众公司在腾讯网进行网络媒介广告投放的相关事宜。

杰士邦公司还一审当庭展示腾讯体育网站（域名为kbs.sports.qq.com）播出NBA比赛过程中，对零感系列产品进行的广告宣传。

2013年7月10日，大象公司成立，其经营范围主要包括I类医疗器械、包装材料、日用杂品、避孕套等。

杰士邦公司主张其于2017年4月12日在域名为tmall.com的天猫网上的醉清风旗舰、豫兆林大药房旗舰店、康爱多大药房旗舰店及大象旗舰等四个网上天猫店铺购买避孕套产品。

其主张在醉清风旗舰购买产品如下：芦荟精华绵柔护肤湿巾（大象）、大象铝膜装、高潮003款2只装、零感、大象铝膜装、谜姬包材、醉清风小静；

在豫兆林大药房旗舰店购买产品如下：大象青春系列ZERO零感超薄装；

在康爱多大药房旗舰店购买产品如下：大象渴Want系列活力自信装避孕套、大象零感避孕套、大象紧致自然装避孕套；

在大象旗舰购买长方体包装盒避孕套一件，杰士邦公司未提交订单详情。

杰士邦公司一审当庭提交上述产品实物。

在上述产品中，包装上使用“零感”二字的产品名称有：醉清风旗舰销售的零感；

豫兆林大药房旗舰店的大象青春系列ZERO零感超薄装；

康爱多大药房旗舰店的大象零感避孕套；

大象旗舰的长方体包装盒避孕套产品。

前三家店铺销售的带有“零感”字样的产品包装盒样式一样，其正面及背面右侧均有竖排“零感”二字，左上角有大象及图商标标识，右下角有极小字体的“零薄无形/柔韧亲肤”字样。

上述文字中“零感”字体最大，占据包装盒正面及背面约三分之一。

在产品包装侧面注明总经销商为北京大象和他的朋友们科技有限公司（中国总部）；

避孕套制造商为天津中生乳胶有限公司。

大象旗舰店铺销售的产品包装正面左上角系大象及图商标标识，中间是圆形图案，其上有“0°0°薄THINCONDOMS”字样。

包装背面右上角有“0°THIN零感超薄装”字样。

产品背面注明总经销为北京大象和他的朋友们科技有限公司（中国总部），避孕套制造商为马来西亚NULATEXSDN.BHD。

大象公司还向法庭提交上述店铺相关产品的库存及销售单价等情况截图，在大象天猫旗舰店相关产品的商品详情页面中，展示有上述长方体包装的避孕套产品。

大象公司认可天猫大象旗舰店铺系其经营，但否认杰士邦公司购买的产品系由大象旗舰售出。

此外，大象公司认可曾经向醉清风旗舰、豫兆林大药房及康爱多大药房旗舰店三家店铺提供过杰士邦公司购买的产品，并表示上述三家店铺与其系分销关系。

大象公司还主张这些产品制造商系天津中生乳胶有限公司，大象公司不知道也不可能知道“零感”为杰士邦公司注册商标。

为证明产品制造商，大象公司还向一审法庭提交了其与天津中生乳胶有限公司的采购订单，订单中涵盖多种产品，但其表明其无法提交与天津中生乳胶有限公司签订的基础合同。

经一审法院当庭询问，大象公司认可包装盒的设计图案由天津中生乳胶有限公司提供，大象公司进行确认。

杰士邦公司为证明其公司损失，对上述四家天猫店铺中的产品库存及产品单价情况进行公证，公证书中显示其公证的产品种类还有“六合一”。

以上事实有商标注册证、《商标独占许可授权委托书》、截图打印件、实物、公证书、采购订单及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为，依法注册的商标应当受到保护。

商标注册人可以通过签订许可使用合同的方式将自己注册的注册商标许可他人使用。

本案中，根据第4855206号“零感”商标的商标注册证、《商标独占许可授权委托书》，一审法院认定安思尔公司自案外人吴述贞处受让第4855206号“零感”商标，后又将该商标以独占性授权方式许可给杰士邦公司使用，且杰士邦公司可以单独向法院起诉。

因此，杰士邦公司依法享有第4855206号“零感”商标的商标权并有权以自己名义提起诉讼。

本案中，杰士邦公司从天猫网上四家店铺购买的含有“零感”字样的产品对于“零感”二字有两种使用方式，一种是在包装盒正面和背面用极大字体单独突出“零感”二字，一种是在包装盒背面左上方与其他字样连用，即“0°THIN零感超薄装”。

根据2013年修改的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第一种使用方式中，“零感”二字被单独突出使用，且占据包装盒正面及背面约三分之一，能够起到识别商品来源的作用，属于商标的使用。

在第二种使用方式中，包装盒背面右上角标有“0°THIN零感超薄装”，虽然“零感”二字系与其他文字连用，但鉴于该串文字由数字、英文及中文三部分构成，根据一般人的阅读习惯会将“零感超薄装”作为一个语义群，超薄装系一种通用的描述产品规格的词汇，故“零感”二字在此处亦会起到识别商品来源的作用，这种使用方式亦属于商标性使用。

因此对于大象公司认为“零感”二字系描述商品特点的主张，一审法院不予采纳。

涉案商标核定使用范围与大象公司销售的均为避孕套，构成相同商品。

比对涉案商标“零感”与被诉侵权产品上使用的标识“零感”文字、读音相同，只有字体略有不同，构成近似商标，容易使相关公众对商品来源产生误认或误认涉案产品与杰士邦公司存在某种关联关系。

据此可以认定，涉案商品构成侵害商标权的商品。

结合杰士邦公司当庭展示的产品包装上标明总经营商为大象公司，且大象公司表示向醉清风旗舰、豫兆林大药房旗舰店、康爱多大药房旗舰店等三家店提供过相关产品，上述三家店铺系其分销商的情况，一审法院认定大象公司系上述产品的销售商。

大象公司认可大象旗舰店系其经营，但否认杰士邦公司提交的长方体包装避孕套产品购自该店。

对此，一审法院认为，在杰士邦公司提交的大象天猫旗舰店相关产品页面截图中，可显示商品详情页面中展示有长方体包装的避孕套产品，且该产品包装盒中注明大象公司系总经销商，故一审法院认定大象公司系该款产品的销售商。

此外，涉案产品的包装上有明显的大象公司的标识，大象公司在一审庭审中亦认可其参与了涉案产品包装设计的定稿确认工作，在大象公司不能提供其与中生公司的基础合同和不能说明涉案产品有明显大象公司标识原因的前提下，一审法院认定大象公司参与了被控侵权产品包装的设计与生产工作。

根据商标法第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……；

（三）销售侵犯商标专用权的商品的；

……。

第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

大象公司主张其系被控侵权产品的销售商，其能够说明相关产品制造商，且不知晓也无法知晓“零感”商标，即便构成侵权，也不应当承担赔偿责任。

对此，一审法院认为，大象公司与杰士邦公司同为经营避孕套产品的公司，且杰士邦公司对其零感产品进行了大力推广及广告宣传，大象公司作为同行业者理应知晓“零感”商标，其不属于商标法第六十四条第二款规定的不承担赔偿责任的情形。

且本案中，大象公司参与确认被控侵权产品的包装设计，在被控侵权产品上使用与注册商标相同的“零感”二字，符合商标法第五十七条第（一）项的规定，构成侵权。

故大象公司侵犯了杰士邦公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权及赔偿损失等责任。

关于赔偿的具体金额，杰士邦公司主张依据其公证的四家天猫店铺上的库存及销售单价计算其损失，且认为根据大象公司提交的其与天津中生乳胶有限公司的订单，可以证明大象公司的销售金额。

对此一审法院认为，杰士邦公司公证的产品库存、大象公司提交的进货订单并非仅针对涉案侵权产品，且进货订单并无其他履行依据，无法证明大象公司确实购进了订单上的货物。

故现有证据无法证明杰士邦公司的实际损失或大象公司的侵权获利。

因此，一审法院将综合考虑杰士邦公司的规模、涉案商标使用情况、大象公司侵权行为的主观恶意、侵权行为的情节等要素酌情判处。

对于杰士邦公司要求大象公司销毁涉案产品的主张，一审法院认为，大象公司停止销售已经能弥补杰士邦公司因涉案侵权行为可能遭受的损失，无需将产品进行彻底销毁，故对该主张一审法院不予支持。

综上，依照商标法第四十八条、第五十七条第（一）项、第（三）项之规定，一审法院判决如下：一、大象公司立即停止涉案侵害第4855206号注册商标专用权产品的行为；

二、大象限公司于判决生效之日起十日内赔偿杰士邦公司经济损失二十万元；

三、驳回杰士邦公司其他诉讼请求。

本院经审查，对一审法院认定的上述事实予以确认。

二审期间，大象公司补充提交了本院于2019年9月16日作出的（2018）京73行初8127号行政判决，该判决认为涉案商标“零感”构成2001年施行的《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（二）项和第（七）项规定的情形，最终判决撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的维持涉案商标有效的裁定。

北京市高级人民法院于2020年12月7日作出的（2020）京行终1618号行政判决撤销了前述一审判决，涉案商标仍为有效注册商标。

经转让，涉案商标的现注册人为生活方式健康护理私人有限公司，商标专用权期限至2028年7月27日。

上述事实，还有本院谈话笔录在案佐证。

本院认为：一、大象公司在产品包装上使用“零感”字样是否为商标性使用商标性使用的实质在于通过对标志的使用，使得相关公众识别提供该商品或服务的来源，进而起到区分作用。

对于大象公司在产品包装上对“零感”字样的两种使用方式，即在包装盒正面和背面用极大字体单独突出“零感”二字，以及在包装盒背面上方标注“0°THIN零感超薄装”，虽然“零感”确实可能被消费者理解为“没有感觉”，但其本身尚不属于固定搭配的词或词组，在突出使用或者与其他词语搭配使用时，仍然可以起到识别商品来源的作用，故属于商标性使用。

二、大象公司是否应当承担赔偿责任涉案商标“零感”与涉案产品上使用的标识“零感”文字、读音相同，仅字体略有不同，构成近似商标，加之涉案商标核定使用商品与大象公司销售的均为避孕套，故涉案产品构成侵害涉案商标专用权的商品。

大象公司主张其仅为涉案产品的销售商，依据商标法的相关规定，不应承担赔偿责任。

但根据商标法的规定，销售者若要免除赔偿责任，其前提是不知道所售商品是侵犯注册商标专用权的商品，且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者。

本案中，杰士邦公司通过微博、腾讯网等对其零感产品进行了大力推广及宣传，大象公司作为与杰士邦公司的同业竞争者，理应知晓杰士邦公司“零感”商标的存在，其仍然销售侵权产品，不属于可以免除赔偿责任的情形。

且大象公司明确认可其对涉案产品的包装设计进行过确认，而对包装设计的确认意味着大象公司对产品包装上使用“零感”字样持肯定态度，默认这种使用行为，否则，其可以通过提出不同意见对产品包装进行修改，故其行为实质上属于商标法规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的行为，构成侵权，应当承担赔偿责任。

三、一审判决是否存在漏审大象公司主张一审判决未对其提出的杰士邦公司是否构成不正当竞争进行认定，属于对事实的漏审。

本院认为，一审原告系杰士邦公司，大象公司并非提起相关诉讼请求的原告，按照“不告不理”的原则，一审无需对杰士邦公司是否构成不正当竞争进行认定，不存在漏审。

四、一审判决认定的责任承担方式是否合理关于一审判决认定的赔偿额，一审法院综合考量杰士邦公司的规模、涉案商标使用情况、大象公司侵权行为的主观恶意、侵权行为的情节等要素酌情判处20万元并无不当。

关于杰士邦公司要求大象公司销毁涉案产品的主张，由于判令大象公司停止销售侵权产品已经足以弥补杰士邦公司因涉案侵权行为可能遭受的损失，且杰士邦公司亦未提交证据证明大象公司存在库存产品等，故对于杰士邦公司的该项上诉请求，本院不予支持。

综上，杰士邦公司和大象公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费30800元，由北京大象和他的朋友们科技有限公司负担10000元（于本判决生效之日起七日内交纳），由武汉杰士邦卫生用品有限公司负担20800元（已交纳）；

二审案件受理费33500元，由武汉杰士邦卫生用品有限公司负担29200元（已交纳），由北京大象和他的朋友们科技有限公司负担4300元（已交纳）。

本判决为终审判决。