上海市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪03刑终45号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人(原审被告人)万凯，男，1991年9月27日出生，户籍地浙江省乐清市，现住江苏省常熟市。
辩护人计时俊、赵凯迪，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控被告人万凯犯假冒注册商标罪一案，于二〇二〇年八月二十六日作出(2019)沪0115刑初3881号刑事判决。
原审被告人万凯不服，提出上诉。
本院于2020年10月28日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上海市人民检察院第三分院指派检察员谢1出庭履行职务。
上诉人(原审被告人)万凯及其辩护人计时俊、赵凯迪到庭参加诉讼。
现已审理终结。
上海市浦东新区人民法院根据商标注册证、注册商标变更证明、授权证明、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、相关微信聊天记录、银行交易明细、审计报告、案发经过、常住人口信息、另案处理人员曾某某、裴某某等人的供述以及被告人万凯的供述等证据认定：经我国工商行政管理总局商标局核准，地素时尚股份有限公司注册了以下商标：于2015年2月28日核准注册第XXXXXXXX号“D∧ZZLE”商标；
于2017年7月14日核准注册“d＇zzit”商标；
于2013年6月28日核准注册“DI∧MONɑD∧ZZLE”商标。
迪士尼企业公司于2004年3月28日核准注册第XXXXXXX号“DISNEY”商标。
上述商标核定使用商品均为第25类服装等，且均在注册有效期限内。
经迪士尼企业公司授权，华特迪士尼(中国)有限公司将上述“DISNEY”商标许可给地素时尚股份有限公司使用在服饰等上，期限为2018年5月1日至2020年9月30日。
2016年起，被告人万凯从裴某某(另案处理)等人处购买仿地素款式的服装进行销售。
2016年7月至2019年4月，曾某某(另案处理)先后从被告人万凯、汪某某、刘某(均另案处理)等人处购入大量仿“地素”及获授权注册商标品牌款式的未贴标成衣，指使他人加贴从谢某2(另案处理)处购入的非法制造的上述品牌标识后，通过淘宝等网络销售平台对外销售。
2018年起，被告人万凯在明知曾某某实施上述假冒注册商标行为的情况下，仍为其提供仿“地素”及获授权注册商标的未贴标成衣供其贴标后出售。
经审计，2018年3月3日至2019年4月11日期间，被告人万凯收取曾某某支付的货款共计人民币4,317,000元(以下币种均为人民币)。
2019年4月17日，被告人万凯在江苏省常熟市虞山街道元和路XXX号XXX幢XXX室被公安机关抓获，公安人员现场查获涉案服饰580件。
被告人万凯到案后对犯罪事实作了部分供述。
上海市浦东新区人民法院认为，被告人万凯伙同他人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(二)项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，以假冒注册商标罪判处被告人万凯有期徒刑六年，罚金人民币二百二十万元；
被告人万凯的违法所得依法予以追缴；
查扣的涉案580件服装予以没收。
万凯对原判认定的事实、定性无异议，自愿认罪，对检察机关的量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
万凯的辩护人认为，虽然万凯对原判认定的事实无异议，但万凯一开始确实并不知道曾某某系贴标后销售，直到2018年6、7月份才知道，故犯罪时间应该从2018年6、7月开始计算，请求法院依法改判，并判处万凯相对于曾某某较轻的刑罚。
上海市人民检察院第三分院认为，原判认定万凯构成假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。
在二审期间万凯自愿认罪认罚，并于庭前缴纳了45万元，可以从宽处理，建议二审法院依法裁判，判处万凯有期徒刑五年，并处罚金二百二十万元。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同。
另查明，在二审庭审期间，上诉人万凯退出违法所得15万元，并向法院预缴了罚金30万元。
关于犯罪时间及主观明知问题。
辩护人认为，万凯直到2018年6、7月才知道曾某某购买仿地素款式的服装后贴标销售，故犯罪时间应该从2018年6、7月开始计算。
经查，另案处理人员裴某某的供述称，2015年起裴某某开始卖仿地素的衣服，其从专柜买来正品后找打板师傅打板，再加工成品。
同年底其开始向万凯供货，有地素品牌的衣服也有其他品牌的衣服。
2018年3月起，万只向裴购买地素款式的衣服，因为万称其认识了一个微信名为“拍拍”(即曾某某)的客户，当时万凯明确告诉裴“拍拍”是贴上地素商标当作正品销售的。
相关微信聊天记录证实，2018年4月万凯询问裴某某如何贴原版标等情况。
二审审理期间，万凯对原判认定其从2018年3月3日至2019年4月11日假冒注册商标非法经营额共计431万余元的犯罪事实供认不讳，并表示自愿认罪。
上述证据相互印证，足以证实2018年3月起万凯在明知曾某某假冒他人注册商标的情况下，仍向其提供不带标的服装的犯罪事实。
故万凯辩护人的相关辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人(原审被告人)万凯伙同他人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应予依法惩处。
原判认定万凯犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以支持。
二审审理期间，万凯自愿认罪认罚，且于庭前退出违法所得及预缴部分罚金，可以酌情从轻处罚。
检察机关对上诉人提出的量刑建议适当，上诉人万凯均表示同意，本院予以支持。
辩护人提出的其他相关辩护意见，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(二)项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115刑初3881号刑事判决第二、三项，即“被告人万凯的违法所得依法予以追缴”“查扣的涉案580件服装予以没收”。
二、撤销上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115刑初3881号刑事判决第一项，即“被告人万凯犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币二百二十万元”。
三、上诉人(原审被告人)万凯犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百二十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。
即自2019年4月17日起至2024年4月16日止。
已缴纳罚金人民币三十万元，剩余罚金于本判决生效后30日内一次向本院缴纳。
)本判决为终审判决。
审 判 长 程亭亭审 判 员 朱春媚审 判 员 夏晓虹二〇二〇年十二月十四日法官助理 王懿敏书 记 员 王懿敏附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
……第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
四、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；
（二）被告人违背意愿认罪认罚的；
（三）被告人否认指控的犯罪事实的；
（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；
（五）其他可能影响公正审判的情形。
人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。
人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；