广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终24470号上诉人（一审被告）：深圳市欧丽宝化妆品有限公司，住所地：广东省深圳市福田区。

法定代表人：王学智，总经理。

被上诉人（一审原告）：山东云匠电子商务有限公司，住所地：山东省寿光市。

法定代表人：张耀坤，总经理。

委托诉讼代理人：车新江，广东蕴峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李金徽，广东蕴峰律师事务所律师上诉人深圳市欧丽宝化妆品有限公司（以下简称“欧丽宝公司”）因与被上诉人山东云匠电子商务有限公司（以下简称“云匠公司”）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初53616号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

云匠公司向一审法院起诉时请求：1.欧丽宝公司立即停止侵害第33441804号注册商标专用权的行为，即停止在天猫网店使用“大鍋鹽藥”文字进行宣传，删除侵权商品的销售链接；

2.浙江天猫网络有限公司立即下架、删除前述侵权商品的销售链接；

3.欧丽宝公司、浙江天猫网络有限公司共同赔偿经济损失及支付合理维权开支共计人民币10万元（以下币种均为人民币）；

4.案件受理费由欧丽宝公司、浙江天猫网络有限公司负担。

2020年5月15日，一审法院出具（2019）粤0304民初53616号民事裁定，裁定如下：准许云匠公司撤回对浙江天猫网络有限公司的起诉。

一审法院判决：一、欧丽宝公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿云匠公司经济损失10000元；

二、欧丽宝公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付云匠公司为制止侵权的合理开支2000元；

三、驳回云匠公司的其他诉讼请求。

上诉人欧丽宝公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；

2.一、二审案件受理费均由被上诉人负担。

事实或理由：被诉侵权标识与权利商标有明显差异，不构成商标侵权；

一审判赔数额过高；

诉讼费用应按照胜负比例分担，不应由上诉人全部负担一审案件受理费。

被上诉人云匠公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；

上诉人涉嫌滥用诉权，拖延时间，浪费司法资源，其侵权行为一直持续至今，性质极其恶劣，对其上诉请求应予驳回。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

双方当事人均同意本案径行不开庭（书面）审理。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

双方当事人对以下事实均无异议，本院予以确认：被上诉人对第33441804号享有注册商标专用权。

上诉人在天猫网店“享乐通旗舰店”上突出使用“大鍋鹽藥”，销售热敷包，与注册商标核定使用的艾灸器、理疗设备属于类似商品。

根据上诉人的上诉请求，结合双方当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人是否构成商标侵权；

二、如构成侵权，民事责任应如何承担。

关于上诉人是否构成商标侵权。

法律规定：未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

由上述规定可知，商标法对注册商标提供保护，旨在保护注册商标的识别性，即维护商标专用权人与注册商标所承载的指示商品来源之间的联系，进而保护相关公众对商品来源的识别，不因他人在相同或相类似商品上使用与注册商标相同或近似的标识而产生混淆误认。

商标法上所指的商标近似，并非纯粹视觉效果上的近似，而是具有法律意义的混淆性近似。

亦即认定被诉侵权标识与请求保护的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素组合结构的基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性作出判断。

被诉侵权标识与请求保护的注册商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定构成近似；

被诉侵权标识与请求保护的注册商标整体上不近似，但请求保护的注册商标的知名度远高于被诉侵权标识的，可以采取比较主要部分来决定近似与否。

其次，判断被诉标识与注册商标是否构成近似，不仅应当考虑整体视觉效果上是否构成近似，还应当考虑注册商标或其主要构成要素的显著性和知名度，从而决定是否需要采取比较注册商标与被诉标识的主要部分的方式来判断二者是否近似。

于此须强调指出的是，商标无论其知名度高低，其实际价值始终在于通过使用来发挥区分商品或服务来源的效用。

经比对，被诉侵权标识与权利商标均为中文文字商标，识别作用来自中文文字的含义，均使用“大锅药盐”四个字，区别在于：1.被诉侵权标识“大鍋鹽藥”使用四字的繁体字；

2.“药盐”、“鹽藥”的字序相反。

因前述区别细微，相关公众施以一般注意力，很难区分。

使用、“大鍋鹽藥”的类似商品共存于市场，容易导致相关公众对上诉人、被上诉人提供的商品来源产生误认，或者以为二者之间具有特定的联系。

据此，一审认定被诉侵权标识与注册商标构成近似，具有事实依据，本院予以确认。

上诉人未经被上诉人的许可，在类似商品上使用与注册商标近似的商标“大鍋鹽藥”，容易导致混淆，构成商标侵权，理应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

关于民事责任的承担。

关于停止侵害。

因双方当事人一审已确认侵权商品的链接已经删除，一审不再判决停止侵害注册商标的行为，具有事实依据，本院予以确认。

关于赔偿数额。

法律规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

鉴于双方当事人对前述判赔标准均未举证，一审法院根据权利商标的知名度、侵权行为的性质，酌定的赔偿数额及维权合理开支，并无不当，本院予以确认。

另，关于案件受理费的负担。

法律规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

上诉人上诉主张，其仅应按照一审判决金额负担一审案件受理费，考虑到上诉人构成商标侵权，本院酌定上诉人负担1300元，被上诉人负担1000元。

综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费2300元，由深圳市欧丽宝化妆品有限公司负担1300元、由山东云匠电子商务有限公司负担1000元；

二审案件受理费100元，由深圳市欧丽宝化妆品有限公司负担。

本判决为终审判决。