湖北省武汉市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂01知刑终1号原公诉机关：武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：朱芳进，男，1987年4月10日出生于湖北省监利县，汉族，高中文化，武汉兴瑞光通讯有限公司实际控制人，武汉市末网昇科技有限公司法定代表人，户籍地湖北省监利县。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年4月3日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人：龚嫚嫚，湖北惠风和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：王柯，男，1985年11月10日出生于湖北省洪湖市，汉族，大学文化，武汉市中桓盛网络科技有限公司法定代表人，户籍地湖北省洪湖市。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年4月3日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人：陈雪宏，湖北国森律师事务所律师。
原审被告人：易凡，男，1990年8月13日出生于湖北省天门市，汉族，中专文化，武汉兴瑞光通讯有限公司法定代表人、股东，户籍地湖北省天门市。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年4月3日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
现羁押于武汉市江岸区看守所。
原审被告人：李辉，男，1986年2月11日出生于湖北省监利县，汉族，中专文化，武汉兴瑞光通讯有限公司股东、员工，户籍地湖北省监利县。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年4月3日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
现羁押于武汉市江岸区看守所。
原审被告人：舒惠，男，1989年10月12日出生于湖北省天门市，汉族，中专文化，武汉兴瑞光通讯有限公司股东、员工，户籍地湖北省天门市。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年4月3日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
现羁押于武汉市江岸区看守所。
原审被告人：周曼，男，1990年4月3日出生于湖北省监利县，汉族，中专文化，武汉兴瑞光通讯有限公司股东、员工，户籍地湖北省监利县。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年4月3日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
现羁押于武汉市江岸区看守所。
原审被告人：陈健，男，1998年6月13日出生于湖北省监利县，汉族，高中文化，武汉兴瑞光通讯有限公司员工，户籍地湖北省监利县。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年4月3日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
现已取保候审。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人朱芳进、王柯、易凡、李辉、舒惠、周曼、陈健犯假冒注册商标罪一案，于2020年10月15日作出（2020）鄂0102知刑初3号刑事判决。
原审被告人朱芳进、王柯不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，对本案进行了调查，上诉人朱芳进、王柯的辩护人到庭参加调查。
现已审理终结。
一审法院查明：新华三公司系第5184282号“H3C”注册商标注册人，核定使用的商品类型包括光通讯设备等；
华为公司系第7076401号“HUAWEI”注册商标注册人，核定使用的商品类型包括通讯模块等。
案发时上述注册商标均在其专用权有效期限内。
2017年7月至2019年4月期间，被告人朱芳进先后以兴瑞光公司、末网昇公司名义，伙同被告人易凡、李辉、舒惠、周曼、陈健，先后在武汉市洪山区武大科技园、武汉江岸区新地东方花都B区14栋4单元502室两处，通过从市场购买配件、自行焊接拼装、写入数据的方式，非法制造光模块，对外销售牟利。
其中，朱芳进系公司实际控制人，负责全面工作；
易凡、李辉、舒惠、周曼投资入股，分别在采购、焊接、组装等环节工作；
陈健系公司员工，负责写码。
被告人王柯系中桓某公司法定代表人，其以中桓某公司名义，先后在武汉市江岸区新地东方花都小区、武汉市江岸区圣诚和园小区4栋2单元503室两处，从朱芳进处购进光模块，粘贴华为公司、新华三公司的注册商标，并通过快递销往全国各地。
经查，被告人王柯向武汉广致公司、陕西帅邦公司、西安信瑞达公司销售粘贴华为公司、新华三公司注册商标的光模块，销售金额共计468,970元。
2019年4月2日，公安人员抓获被告人朱芳进、王柯、易凡、李辉、舒惠、周曼、陈健，并在朱芳进组织生产的窝点查获半成品光模块若干，另查获已售出后“返厂”的贴有新华三公司注册商标光模块110个、贴华为公司注册商标光模块50个。
一审认定上述事实，有经庭审举证、质证的报案材料、抓获经过，营业执照、商标注册证、变更证明、续展证明、未授权证明，证赵某锋何某海朱某芳魏某康余某燕陈某思唐某娟杨某华郭某平鄢某亮荣某波李某娟的证言，鉴定书，房屋租赁合同，搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、现场照片、物证照片、情况说明，新华三公司情况说明，工商注册信息网页截图，桓某盛公司对公账户流水单以及末网昇公司对公账户往来明细、兴瑞光公司对公账户明细，桓某盛公司与陕西帅邦公司以及西安信瑞达公司的购货合同、销售发票、发票，税务部门调取的桓某盛公司2017年6月至今的专用发票流向，网上银行付款回单，被告人朱芳进、王柯、易凡、李辉、舒惠、周曼、陈健的供述等证据予以证实。
一审法院认为一、被告人供述、证人证言均证实，被告人王柯由他人代办桓某盛公司，公司成立后即以贴标转卖未经授权非法生产的光模块为业务内容。
被告人朱芳进以兴瑞达公司、末昇科技有限公司名义，纠集他人非法生产未经授权、许可的光模块产品，销售给他人贴标销售。
根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司，或者公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
依照上述规定，本案属于个人成立公司后以违法犯罪活动为主动内容的情形，不应以单位犯罪论处。
公诉机关以自然人犯罪指控的意见予以采纳，被告人及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。
二、被告人王柯在购进的光模块上贴华为公司的注册商标“HUAWEI”以及新华三公司的注册商标“H3C”，并对外销售，该行为未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标并销售，系假冒注册商标的行为。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万以上的，属于《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“情节特别严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，销售侵权产品的价值。
已销售的，按照实际销售价格计算。
据此，被告人王柯销售假冒注册商品的商品，实际销售的金额即为其非法经营的数额，也即犯罪金额。
公安机关以王柯电脑显示的销售合同为线索，追踪到从王柯处购货的三家公司，即陕西帅邦公司、西安信瑞达公司、武汉广致公司。
销售金额查明如下：1、陕西帅邦公司。
（1）桓某盛公司与陕西帅邦公司签订的销售合同显示，2017年11月至2018年9月，两公司共签订33次购销合同，合同开头为“S”的金额总计64,640元，合同开头为“W”的金额总计300,910元，上述两项合计365,550元。
（2）陕西帅邦业务人员的唐某、杨某的证言证实，中桓某公司从2007年10月起提供贴有商标的光模块，绝大部分都签有合同，合同规格型号标明带“S”的是打了新华三公司的LOGO的，带“W”的是打了华为公司的LOGO的。
新华三公司的是用一个透明塑料盒子装的，盒子上写了H3C标识，注明了产品规格和代码、条码、生产日期。
光模块上贴了H3C防伪标签。
华为公司的是用一个白色纸盒装的，光模块上贴了HUAWEI的标和二维码。
两公司之间的资金往来都是使用对公账号。
（3）陕西帅邦公司与中桓某公司之间的付款回单、增值税专用发票、中桓某公司对公账户收款明细单显示，中桓某公司对公账户收款以及向陕西帅邦公司开出增值税专用发票金额51万余元。
（4）扣押清单、物证照片。
上述证据相互印证，证实中桓某公司向陕西帅邦公司出售贴有华为、新华三注册商标光模块的事实。
根据现有证据，排除可能未贴商标合理怀疑的部分，本院认定贴标后销售金额为标明品牌的合同金额，即365,550元。
2.西安信瑞达公司。
（1）证人陈某的证言证实，2018年6、7月，中桓某公司王柯发货，外包装是一个透明盒子，上有H3C标志，但里面的光模块上的标识是WTD，有产品条码和商品日期。
采购签订了合同。
合同上品牌栏写的HS就是新华三。
有些设备是没有签合同就直接发货了。
证人陈某根据侦查人员提供的实物证据指证了产品外包装粘贴新华三商标的形式。
（2）中桓某公司与西安信瑞达公司销售合同显示，品牌为“HS”的合同金额为97,420元。
（3）中桓某公司向西安信瑞达公司开出的增值税专用发票显示销售额115,630元。
上述证据相互印证，能证实中桓某公司向西安信瑞达公司出售贴有新华三注册商标光模块的事实。
排除可能未贴商标合理怀疑的部分，认定贴标后销售金额为标明品牌的合同金额，即97,420元。
3、武汉广致公司。
（1）银行回单、增值税专用发票显示王柯某致公司供货金额为6,000元。
（2）武汉广致公司法定代表人鄢某的证言证实，与中桓某2018年5月有一次交易，采购120个光模块。
（3）被告人王柯的供称，武汉广致公司在我这里购买贴有H3C商标的光模块，是走对公账户转账。
跟武汉广致公司只有一次业务上的往来，是贴了新华三的H3C商标的。
上述证据相互印证，证实王柯某致公司出售贴有新华三注册商标光模块的事实，销售金额为6,000元。
综上，被告人王柯向上述三公司销售贴有华为、新华三公司注册商标的产品，金额共计468,970元，情节特别严重。
三、中桓某公司对公账户交易明细显示，该公司对外付款主要流向兴瑞达、末网昇公司，金额达320万余元，另有9笔共计15万余元支付给武汉亿思源光电技术有限公司，其余付款流向为：王柯个人账户、快递物流公司、财税扣款等非进货渠道。
而武汉亿思源光电技术有限公司业务经手人荣某的证言“销售给中桓某公司的光模块全部贴有我们公司设计的商标，采购金额大概15万元左右”与被告人王柯供述“在武汉亿思源光电技术有限公司采购的光模块都是这家公司贴的自己公司品牌的商标”的相互印证。
在法庭审理过程中，王柯反复确认其销售给涉案三家公司的贴有华为、新华三注册商标的光模块均是从朱芳进处购进，能解释前后供述的矛盾之处。
在案证据能够证实王柯贴标销售的涉案光模块均来自于朱芳进处。
公安人员在朱芳进处查获的“返厂维修”的已粘贴华为公司、新华三公司注册商标的光模块等物证、被告人朱芳进、易凡、李辉、舒惠、周曼、陈健等人的供述、证人证言等证据证实，朱芳进等人均明知其写入华为、新华三代码的光模块售出后被贴华为公司、新华三公司的注册商标对外销售，为非法牟利仍予供货，与王柯之间已形成稳定的业务上下游模式，构成假冒注册商标罪的共犯。
根据“部分行为全部责任”的共同犯罪处理原则，已查实的被告人王柯销售金额应认定为朱芳进、易凡、李辉、舒惠、周曼、陈健的犯罪金额。
被告人及其辩护人关于“不应以王柯犯罪金额认定为其余被告犯罪金额”的辩护意见不予采纳。
另，公安机关从被告人朱芳进处查获的贴有假冒注册商标的光模块，由于在案证据材料中，无朱芳进实际销售价格及实际平均销售价格、市场中间价等证据，不宜确定犯罪金额，但相关事实可以作为量刑情节予以考虑。
综上，一审法院认为，被告人朱芳进、王柯、易凡、李辉、舒惠、周曼、陈健未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并销售假冒注册商标的商品，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
在共同犯罪中，朱芳进纠集多人非法生产光模块，其提供的光模块是王柯完成假冒注册商标的基础、必要环节，被告人王柯具体实施了假冒注册商标的行为，两人均系主犯。
被告人易凡、李辉、舒惠、周曼、陈健受朱芳进雇佣、指使，分别在各自的环节上参与犯罪，起次要和辅助作用，可认定为从犯，依法减轻处罚。
被告人朱芳进、王柯、易凡、李辉、舒惠、周曼、陈健到案后，如实供述，系坦白，且在本院审理期间均自愿认罪，可从轻处罚。
根据各被告人犯罪的事实、情节、社会危害性，考虑到其具有的法定、酌定量刑情节及公诉机关的量刑建议，对被告人朱芳进、王柯的处罚，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十二条、第十三条之规定；
对被告人易凡、李辉、舒惠、周曼、陈健的处罚，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十二条、第十三条之规定，判决：一、被告人朱芳进犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二十五万元，（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月2日起至2023年2月1日止，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）；
二、被告人王柯犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月2日起至2022年10月1日止，罚金已缴纳）；
三、被告人易凡犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八万元，（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月2日起至2021年1月1日止。
罚金已缴纳）；
四、被告人李辉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元，（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月2日起至2021年2月1日止，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）；
五、被告人舒惠犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元，（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月2日起至2021年2月1日止。
罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）；
六、被告人周曼犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八万元，（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月2日起至2021年1月1日止。
罚金已缴纳）；
七、被告人陈健犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元，（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月2日起至2020年12月1日止，罚金已缴纳）；
八、扣押的涉案假冒注册商标的商品及作案工具，由公安机关依法予以没收。
上诉人朱芳进的上诉请求：请求撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102知刑初3号刑事判决，并依法改判。
辩护理由：1、朱芳进属于假冒注册商标罪的从犯，依法应当减轻处罚。
上诉人朱芳进并未在生产产品中粘贴他人注册商标，仅提供帮助行为，主观恶性和社会危害性较小。
2、王柯的非法经营金额不应认定为朱芳进量刑的数额。
王柯的供述属于孤证，而朱芳进与王柯之间并无定价和利润分配的意思联络，获取利益低于王柯的获利，以王柯的销售金额作为朱芳进的犯罪金额明显不符合罪责刑相适应原则。
3、公安机关现场查获的“光模块”不能证明属于上诉人。
4、上诉人系初犯且认罪认罚、表示愿意退还违法所得，可以从轻处罚，且量刑上王柯刑期低，有违“同案同判”原则。
上诉人王柯的上诉请求：请求二审法院撤销（2020）鄂0102知刑初3号刑事判决第二项，并依法对上诉人王柯判处缓刑或三年以下有期徒刑。
辩护理由：1、本案属于单位犯假冒注册商标罪。
从本案证据来看，签订合同、收款开票的主体是中桓某公司，王柯是该公司的法定代表人，其以个人名义代表公司实施的行为应认定为单位行为，应当依按照个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。
2、一审量刑过重，没有体现认罪认罚从宽处理的相关规定，请二审法院对上诉人王柯给予宽大处理。
上诉人王柯到案后认罪、认罚，如实供述自己的罪行，积极配合侦查机关调查，认罪态度较好，且已缴纳罚金25万元。
王柯是初犯，且不具有社会危险性，具有家庭经济困难情形。
二审审理查明事实与一审相同，有经一审庭审举证质证的报案材料、抓获经过，营业执照、商标注册证、变更证明、续展证明、未授权证明，证人赵某等人的证言，鉴定书，房屋租赁合同，搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、现场照片、物证照片、情况说明，账户流水单以及往来明细、购货合同、销售发票、发票，专用发票流向，网上银行付款回单，被告人朱芳进等人的供述等证据予以证明，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱芳进、王柯、原审被告人易凡、李辉、舒惠、周曼、陈健未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并销售假冒注册商标的商品，非法经营数额468,970元，属于情节特别严重的情形，其行为已构成假冒注册商标罪。
根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
”的规定，应当对上诉人朱芳进、王柯、被告人易凡、李辉、舒惠、周曼、陈健在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。
本案中，上诉人朱芳进组织易凡、李辉、舒惠、周曼、陈健非法生产未经授权、许可的光模块产品，明知存在他人粘贴假冒华为公司、新华三公司的注册商标行为仍对外销售，上诉人王柯具体实施加贴华为公司、新华三公司的注册商标后转卖未经授权非法生产的光模块的行为，共同造成商标权人受到侵害的市场损害结果，属于共同犯罪。
在共同犯罪过程中，朱芳进、王柯在各自经营环节起主要作用，系主犯；
易凡、李辉、舒惠、周曼、陈健受朱芳进雇佣、指使，分别在各自分工环节参与犯罪，起次要和辅助作用，系从犯。
根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
”和第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，应当对上诉人朱芳进、王柯按照其所组织、指挥的全部犯罪予以处罚，对原审被告人易凡、李辉、舒惠、周曼、陈健依法减轻处罚。
一审法院根据各被告人犯罪的事实、情节、社会危害性，考虑到其具有的法定、酌定量刑情节及公诉机关的量刑建议，以及认罪认罚缴纳罚金情况，对被告人分别量刑处罚并无不当。
但一审法院适用《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》的法律规定名称有误，应为《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，本院予以纠正。
上诉人朱芳进辩称仅对王柯提供帮助的说法，与公安人员在其公司现场查扣粘贴有新华三、华为公司注册商标的光模块商品的事实不符，其接受因质量问题退回公司的光模块商品的行为不仅说明其对于假冒注册商标行为存在明知，更进一步明确了其在假冒注册商标行为中所起的主要作用，而本案其他被告人的供述亦说明上诉人朱芳进组织制作光模块，且知晓客户贴标事项的事实，故上诉人朱芳进辩称系从犯、获利金额少的理由缺乏事实依据，本院不予支持。
上诉人王柯通过花钱雇请代办公司注册，注册后公司的主要经营活动是购进光模块按客户要求打标对外销售，其公司成立以后主要是在进行犯罪活动,不能认为是单位犯罪,而应直接追究个人犯罪的责任。
鉴于王柯认罪认罚缴纳罚金的情节，一审法院已对王柯从轻处罚，故上诉人王柯辩称单位犯罪、量刑过重的理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实正确，适用法律名称错误，但量刑适当，本院予以纠正后维持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。