{C} 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1625号 上诉人（原审被告）：衡水张衡酿酒有限公司。

住所地：河北省故城县广交西路（郑口镇葛村）。

法定代表人：高庆华，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：树玉华，男，衡水张衡酿酒有限公司员工。

委托诉讼代理人：刘军，男，衡水张衡酿酒有限公司员工。

上诉人（原审被告）：南平市建阳区家乐美超市。

经营场所：福建省南平市建阳区站前路1-5号。

经营者：颜康，男，1988年3月11日出生，汉族，住福建省南平市建阳区。

委托诉讼代理人：陈敏，男，南平市建阳区家乐美超市员工。

被上诉人（原审原告）：北京红星股份有限公司。

住所地：北京市怀柔区红星路1号。

法定代表人：周法田，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

上诉人衡水张衡酿酒有限公司（以下简称张衡酿酒公司）、南平市建阳区家乐美超市（以下简称家乐美超市）因与被上诉人北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2020）闽07民初190号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。

本案现已审理终结。

上诉人张衡酿酒公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。

事实和理由：（一）原审将举证责任强加给上诉人，有违民事诉讼证据规则。

涉案瓶贴没有加盖上诉人的公章或专用印记，他人是能够任意印制。

上诉人追究责任人需要时间，也可能追查未果。

有关市场监督管理部门对此已经有阶段性调查结果。

（二）虽然涉案白酒并非上诉人生产、销售，但原审法院认定涉案瓶贴与红星公司的涉案商标构成近似也是错误的。

对两者进行识别，可以看出两者完全不同。

此外，原审认定被上诉人的涉案商标已在白酒行业取得较高知名度，缺乏证据支持。

上诉人家乐美超市上诉请求：撤销原审判决，依法改判，并判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：（一）原审判决载明“涉案白酒系北京二锅头酒厂的推销人员推销的产品”，但实际上上诉人是指一自称北京二锅头酒厂的推销员的人，此人是否为该厂推销员，上诉人不能确定。

（二）原审判决认定上诉人销售涉案白酒构成侵权没有证据支持。

（三）原审判决认定涉案白酒瓶贴与第3200267号商标的颜色组合、排列基本相同，整体布局、形状近似，应认定二者构成近似，但涉案瓶贴上有丰富的文字内容，而第3200267号商标上没有文字，原审法院所谓的近似是没有识别意义的近似，是机械的近似，是不符合心理学和日常生活经验法则的近似，与法律和相关司法解释的近似相悖。

至于涉案瓶贴与第3731472号是否构成近似，也应由相关公众作出判断，而不应由法官个人主观判断。

（四）原审认定被上诉人的涉案商标已在白酒行业取得较高知名度，缺乏证据支持。

（五）即使构成侵权，上诉人仅向被上诉人销售了2瓶涉案商品，所获利益在不计成本情况下只有10元，原审判决上诉人赔偿7000元，明显不公。

针对二上诉人的上诉，被上诉人红星公司共同答辩称：（一）原审判决认定上诉人的行为构成商标侵权，是正确的。

虽然上诉人张衡酿酒公司声称涉案白酒并非其生产、销售，但至今未能提交证据，也不清楚其是否有过投诉或举报行为，故理应认定其为被控侵权产品的生产商。

（二）原审法院认定涉案酒瓶瓶贴设计方案与被上诉人的商标构成近似是正确的。

将两者进行比对，两者的主体结构相同，颜色相同、主要识别部分的田径跑道状环形相同、各部分形状和所占比例大体近似，激发了消费者的最初兴趣，使相关公众因而对被控产品施以更多的注意。

两者虽然在内容标注上反映的信息有所区别，但标注的相对位置基本一致，信息种类、文字颜色大小也基本相同。

鉴于被上诉人及其商标多年积累的较高知名度，极易引起混淆。

（三）虽然原审法院判决的赔偿金额过低，但属于法院自由裁量范围，应予维持。

红星公司向原审法院提出诉讼请求：1.张衡酿酒公司立即停止生产、销售侵害红星公司第3200267号“ ”、第3731472号“ ”注册商标专用权的产品，即停止在涉案白色扁平状100ml酒瓶上使用被控侵权标识；

2.家乐美超市立即停止销售侵害红星公司第3200267号、第3731472号注册商标专用权的产品；

3.张衡酿酒公司赔偿红星公司经济损失及合理费用合计200000元，其中，家乐美超市在30000元的范围内承担连带赔偿责任。

诉讼过程中，红星公司经增加、变更其诉讼请求为：1.张衡酿酒公司立即停止生产、销售侵害红星公司第3200267号“ ”、第3731472号“ ”注册商标专用权的产品，即停止在涉案白色扁平状100ml酒瓶上使用被控侵权标识，停止生产、销售包装、装潢与红星公司“红星二锅头”系列产品包装、装潢相近似的产品；

2.家乐美超市立即停止销售侵害红星公司第3200267号、第3731472号注册商标专用权的产品，停止销售包装、装潢与红星公司“红星二锅头”系列产品包装、装潢相近似的产品；

3.张衡酿酒公司赔偿红星公司经济损失及合理费用合计170000元；

4.家乐美超市赔偿红星公司经济损失及合理费用合计30000元。

原审法院查明： 2005年7月14日，红星公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第3731472号“ ”（指定颜色）商标，该商标有效期自2005年7月14日至2015年7月13日，核定使用的商品为第33类，包括酒精饮料（啤酒除外）、烧酒、酒（饮料）、含酒精液体（商品截止）。

后该商标经核准续展有效期至2025年7月13日。

2005年10月7日，红星公司经国家商标局核准注册了第3200267号“ ”（指定颜色）商标，该商标的有效期自2005年10月7日至2015年10月6日，核定使用的商品为第33类，包括酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、葡萄酒、汽酒、清酒、威士忌酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、蒸馏酒精饮料、含酒精液体、烧酒（商品截止）。

后该商标经核准续展有效期至2025年10月6日。

2006年10月12日，国家工商行政管理总局商标局认定红星公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“红星及图”商标为驰名商标。

国家商务部认定红星公司注册商标“红星”为“中华老字号”。

北京市工商行政管理局认定红星公司“红星牌”酒（饮料）为2004年度、2007年度（2007-2010年）、2010年度（2010-2013年）、2013年度（有效期至2016年6月）北京市著名商标。

红星公司还致力于通过电视、互联网等媒体平台进行广告宣传的方式，推广其商标及品牌标识。

2019年11月1日，合泽安（厦门）知识产权服务有限公司接受红星公司的委托，指派委托代理人余鸿来到福建省厦门市开元公证处，就红星公司的相关维权事宜，向公证处申请保全证据公证。

2019年11月4日，余鸿与福建省厦门市开元公证处公证员周某、工作人员陈某，来到福建省南平市建阳区站前路标有“家乐美超市”字样的场所，经公证员现场查看，该场所挂有名称为“南平市建阳区家乐美超市”的证照。

在公证员及工作人员的监督下，余鸿以普通消费者的身份购买商品二件，通过支付宝付款10元，取得支付宝截图一张并发送至公证处工作人员的手机保存。

随后，余鸿将上述商品交给公证员与工作人员保管，公证员及工作人员对上述场所的标识、现状及周边环境进行拍照，取得照片四张。

2019年11月6日，余鸿来到福建省厦门市开元公证处，在公证员及工作人员的监督下，对上述商品进行拍照，取得照片五张；

随后，公证员及工作人员将上述商品密封并拍照，取得照片一张，密封后交由余鸿保管。

2019年11月26日，福建省厦门市开元公证处为上述公证过程出具了（2019）闽厦开证内字第7379号公证书。

庭审中，经确认封条完整后，当庭打开红星公司提交的（2019）闽厦开证内字第7379号公证书对应的公证封存实物袋，袋内有两瓶100ml透明玻璃瓶装白酒。

白酒瓶身为长方形，瓶盖为红色，瓶盖顶部印有“京歌”标识。

瓶身正面中间位置贴有瓶贴，瓶贴自上而下分为四部分：最上部的顶端为一条蓝色带状线条，线条下的部分为白底色，白底左右各标有“酒精度”“净含量”字样，中间标有“京歌”字样及图；

第二部分为红底白字，白色文字为“北京二锅头酒”；

第三部分为白底蓝字，记载配料、执行标准、生产日期及批号、贮存条件、生产商、产地、地址等内容，其中，生产商为张衡酿酒公司，产地为河北衡水，地址为衡水市故城广交西路；

第二部分和第三部分中间有蓝色田径场跑道状环形，框内有蓝色“固液法白酒”字样；

最下部分为蓝底白字，印有“北京市京歌白牛酒业有限公司”及公司地址和电话、产品条形码。

张衡酿酒公司系成立于2004年1月9日的有限责任公司，注册资本1880000元，经营范围包括白酒制造、销售。

家乐美超市系2019年6月14日注册成立的个体工商户，经营者为颜康，经营范围包括日用百货、预包装食品、散装食品、卷烟等零售。

原审法院认为,红星公司系第3200267号“/”（指定颜色）及第3731472号“/”（指定颜色）商标的注册人，依法享有上述商标的专用权，且上述商标均处于注册有效期限内，其合法权益应受法律保护。

本案中，第3200267号“/”（指定颜色）商标最上部分有一条蓝色横向带状线条，以下为白色部分，中部偏上为红色长方形，红色以下为白色长方形，白色以下为蓝色长方形，在红色长方形和白色长方形之间有蓝色田径场跑道状环形。

将涉案白酒瓶贴与第3200267号商标相比，瓶贴图案最上方也有一条蓝色横向带状线条，线条以下依次为白、红、白、蓝的底色，且在下部分的红色与白色之间也有蓝色田径场跑道状环形，与第3200267号商标的颜色组合、排列基本相同，整体布局、形状近似，应认定该瓶贴图案与第3200267号商标构成近似。

第3731472号“/”（指定颜色）商标是红星公司在第3200267号商标的基础上，在中间偏上的红色长方形部分添加较大白色字体的“红星二锅头”文字，在红色长方形上方的白色长方形部分添加红色五角星和绶带组合图案而成。

涉案白酒瓶贴与第3731472号商标相比，除将“红星二锅头”中的“红星”改为“北京”，将红色五角星和绶带改为“京歌”标识及图外，其整体结构、主要识别部分、颜色搭配和布局与第3731472号商标基本一致，应认定二者构成近似。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经注册商标权利人许可，在同一种商品使用与注册商标相同的商标，或者使用与注册商标相近似的商标容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

涉案第3200267号及第3731472号注册商标经红星公司的使用和推广，已在白酒行业内取得了较高的知名度，具有一定的辨识度，张衡酿酒公司同为白酒行业的经营者，应当注意避让。

张衡酿酒公司抗辩涉案白酒并非其生产、销售，但红星公司经公证保全的涉案白酒瓶贴上明确载明了生产商的名称、产地、地址信息，相关信息与张衡酿酒公司的基本信息一致，张衡酿酒公司提出涉案白酒系有人仿冒其公司生产、销售，但并未提供相反的证据，原审法院对其抗辩意见不予支持。

张衡酿酒公司未经红星公司授权许可，生产、销售的涉案白酒使用了与涉案注册商标近似的瓶贴，容易导致相关公众对该产品与红星公司的产品产生混淆，或误认为该产品来源与红星公司存在特定联系，构成商标侵权；

家乐美超市销售涉案白酒的行为亦构成商标侵权。

红星公司诉请张衡酿酒公司、家乐美超市停止商标侵权、赔偿损失，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。

由于张衡酿酒公司、家乐美超市生产、销售涉案白酒使用的瓶贴标识，原审法院已经认定系对红星公司注册商标专用权的侵害,判令二者停止使用该标识既已对红星公司停止侵权的诉请予以支持，故对红星公司关于停止在涉案白酒上使用相关包装、装潢的诉请，原审法院不再重复支持。

关于赔偿数额问题，红星公司未提供证据证明其因侵权所受到的实际损失或张衡酿酒公司、家乐美超市因侵权所获得的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，侵权行为的性质、期间、范围，张衡酿酒公司、家乐美超市的经营规模，红星公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定张衡酿酒公司赔偿红星公司60000元（含合理费用），家乐美超市赔偿红星公司7000元（含合理费用），对红星公司超出前述数额的赔偿诉请，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款，第五十七条第二项、第三项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、衡水张衡酿酒有限公司立即停止生产、销售侵犯北京红星股份有限公司第3200267号“ ”（指定颜色）、第3731472号“ ”（指定颜色）注册商标专用权的产品，即停止在白色扁平状100ml酒瓶上使用与前述商标相同或近似的标识；

二、南平市建阳区家乐美超市立即停止销售侵犯北京红星股份有限公司第3200267号“ ”（指定颜色）、第3731472号“ ”（指定颜色）注册商标专用权的产品，即停止在白色扁平状100ml酒瓶上使用与前述商标相同或近似的标识；

三、衡水张衡酿酒有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿北京红星股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计60000元；

四、南平市建阳区家乐美超市应于判决生效之日起十日内赔偿北京红星股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计7000元；

五、驳回北京红星股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

如未按本判决书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

案件受理费4300元，由北京红星股份有限公司负担2860元，由衡水张衡酿酒有限公司负担1290元，由南平市建阳区家乐美超市负担150元。

二审中，上诉人张衡酿酒公司向本院提交《故城县市场监督管理局关于对衡水张衡酿酒有限公司投诉问题的回复函》，拟证明其未生产涉案侵权产品。

被上诉人红星公司质证认为，该证据系复印件，真实性无法确认，从内容看，上诉人举报的内容以及理由均无法得知，无法确定与本案待证事实的关联，且仅凭一份回复函，并不能得出涉案产品非上诉人生产的结论。

本院认为，上诉人未提供证据原件，且该答复函未能体现上诉人向有关部门投诉的具体内容以及有关部门所检查的对象，不能体现与本案的关联，故对该证据不予采信。

除了上诉人在上诉状中提到的异议外，各方当事人对原审法院认定的其它事实没有异议，本院依法予以确认。

二、本案二审的争议焦点是：1.涉案白酒是否为张衡酿酒公司生产；

2.二上诉人的行为是否构成商标侵权；

3.原审判决二上诉人承担的责任是否适当 一、关于涉案白酒是否为张衡酿酒公司生产、销售 本院认为，涉案白酒瓶贴上明确载明生产商为张衡酿酒公司，其名称、产地、地址等相关信息与张衡酿酒公司的基本信息一致，且张衡酿酒公司生产的产品与被诉侵权产品属于同一种类，故现有的初步证据可以证明该白酒的生产者系张衡酿酒公司，张衡酿酒公司主张涉案白酒系他人仿冒其公司生产、销售，应对此加以举证，其未能提供充分的相反证据，应承担举证不能的法律后果。

因此，原审法院认定涉案白酒为张衡酿酒公司所生产、销售，并无不当。

二、关于二上诉人的行为是否构成商标侵权 本院认为，将涉案白酒瓶贴与红星公司拥有商标专用权的第3200267号“ ”（指定颜色）、第3731472号“ ”（指定颜色）注册商标进行比对，虽然各部分构图略有变化，但在整体布局、颜色搭配以及主体识别部分方面均存在近似，故应认定涉案白酒瓶贴图案与红星公司拥有商标专用权的商标构成近似。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经注册商标权利人许可，在同一种商品使用与注册商标相同的商标，或者使用与注册商标相近似的商标容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

张衡酿酒公司未经授权许可，生产、销售涉案白酒使用了与涉案注册商标近似的瓶贴，容易导致相关公众产生混淆，其行为构成商标侵权。

家乐美超市销售涉案白酒的行为亦构成商标侵权。

三、关于原审判决二上诉人承担的责任是否适当 本院认为，二上诉人的上述行为构成商标侵权，故原审法院判令张衡酿酒公司立即停止生产、销售侵犯被上诉人第3200267号“ ”（指定颜色）、第3731472号“ ”（指定颜色）注册商标专用权的产品，家乐美超市立即停止销售侵犯被上诉人第3200267号“ ”（指定颜色）、第3731472号“ ”（指定颜色）注册商标专用权的产品，是正确的。

至于损失赔偿金额，鉴于红星公司未举证证明其因二上诉人侵权所受到的实际损失或者其因实施侵权行为的违法所得金额以及案涉注册商标许可使用费情况，原审法院根据有关法律规定，综合考虑案涉注册商标的知名度、侵权行为的性质、期间、范围、二上诉人的经营规模以及红星公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定张衡酿酒公司赔偿红星公司60000元（含合理费用），家乐美超市赔偿红星公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计7000元，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1350元，由衡水张衡酿酒有限公司负担1300元，由南平市建阳区家乐美超市负担50元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 审　判　员　　林泽新 代理审判员　　曹慧敏 二〇二〇年十二月二日 书　记　员　　陈　平 本案所适用主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。