广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2514号上诉人（原审被告）：佛山市红涛家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区龙江镇龙峰大道****首层。

法定代表人：黄红梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：幸淑妃，广东历恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中山市新力家居有限公司，，住所地广东省中山市三角镇金三大道********法定代表人：谢丽娜，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡厚财，广东翰锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭友健，广东翰锐律师事务所律师。

上诉人佛山市红涛家具有限公司（以下简称红涛公司）因与被上诉人中山市新力家居有限公司（以下简称新力公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初756号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

红涛公司的委托诉讼代理人幸淑妃，新力公司的委托诉讼代理人彭友健到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

红涛公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；

2.本案诉讼费用均由被上诉人承担。

事实和理由：1.原审判定红涛公司赔偿10万元经济损失及合理支出极高，缺乏事实和法律依据。

红涛公司销售涉案商品仅在一个电商平台上销售，该商品从上架起销量极少。

红涛公司在立案前没有收到新力公司任何通知，在收到新力公司材料之后立即停止销售行为，将所有涉案商品全部下架处理。

2.涉案专利属于现有设计，不符合专利法要求的新颖性，应当被宣告无效。

新力公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回红涛公司的上诉，维持原判。

新力公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.红涛公司立即停止对涉案专利号为ＺＬ20113036××××.Ｘ的外观设计专利权的侵权行为，包括停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁库存被诉侵权产品及专用模具；

2.红涛公司赔偿新力公司经济损失及合理费用共计20万元；

3.红涛公司承担本案的诉讼费用。

新力公司当庭撤回销毁制造被诉侵权产品的专用模具的诉讼请求。

原审法院查明：案外人陈**相系专利号为ＺＬ20113036××××.Ｘ、名称为茶几（121Ａ）的专利权人。

该专利的申请日为2011年10月13日，授权公告日为2012年3月21日。

该专利的设计要点在于茶几的形状和图案的结合。

最能表明本外观设计设计要点的图片或者照片为主视图。

该外观设计专利最新一次专利年费缴纳记录为2019年10月10日。

2012年3月21日，陈**相与新力公司签订《专利实施许可合同》，陈**相就涉案外观设计专利授权新力公司在2012年3月21日至2021年10月12日在全国范围内普通许可使用，并约定如果出现第三方侵犯本合同专利权利的情况，新力公司有权单独进行提起诉讼、行政投诉、刑事举报等维权行为，有权单独采取保全措施，有权主张并单独接受侵权人给付的赔偿金、补偿金、和解金等款项。

双方约定的许可实施使用费为100万元。

2018年11月20日，新力公司的委托代理人何敏仪在广东省广州市粤公证处办理相关网页及网店购买相关商品的保全证据公证，相关过程经公证人员见证并记载于（2018）粤广南粤第11017号公证书中。

公证书记载，何敏仪在公证处使用该处电脑登录互联网，搜索进入京东“摩天家具旗舰店”，并打开相应的工商执照页面，选择茶几产品并下单付款购买。

2018年12月28日，新力公司的委托代理人何敏仪在广东省广州市粤公证处办理相关网购收货公证，相关过程经公证人员见证并记载于（2018）粤广南粤第13738号公证书中。

公证书记载，在广州市天河区旁标识有“瀚信置业”字样的巷内，在一门面标识有“德邦”字样的场所空地收取货运人员送来的包裹，在公证人员的监督见证下，何敏仪打开包裹，后公证人员对该包裹内的物品及物流单进行拍照，将上述物品封存后交何敏仪保管。

新力公司当庭明确公证购买的物证为本案的被诉侵权产品，经红涛公司当庭确认外包装及封条完好后，当庭打开物证包装。

当事人双方确认，公证购买的外包装是购买被诉侵权产品的原包装，该外包装上没有生产厂家信息，打开外包装，里面有泡沫包装和被诉侵权产品一件，打开被诉侵权产品的抽屉，里面没有任何东西，被诉侵权产品上没有任何生产厂家信息。

新力公司主张红涛公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品。

新力公司主张红涛公司制造被诉侵权产品的理由是，红涛公司在其京东店铺中称其有30万平方米的制造厂房。

红涛公司当庭确认被诉侵权产品为其销售、许诺销售，但否认为其制造。

另新力公司当庭确认红涛公司已下架被诉侵权产品。

新力公司当庭发表比对意见认为，被诉侵权产品与涉案外观设计专利存在以下相同点：1.均由茶几面、支撑部位、底面三部分组成，各部分厚度、比例基本相等。

2.几面和底面均为平整的长方体形，中间的支撑部位为左右不相连的两部分组成，一侧为固定的细长方体形，另一侧为可移动的扁长方体形，该部分在使用时可以沿茶几的长边方向展开。

二者存在以下不同点：1.几面支撑部位底面的厚度比例具有细微差异。

2.支撑脚的位置和形状不同。

3.被诉侵权产品中间有空隙，而涉案专利中间是连在一起的。

4.被诉侵权产品的使用状态参考图有5个格子分开，而涉案专利使用参考图的抽屉打开后为平面。

新力公司认为被诉侵权产品与涉案专利构成相似，落入涉案外观设计专利的保护范围。

红涛公司在比对中确认新力公司陈述的上述不同点，另补充认为：1.从主视图看，涉案专利底部有4个支撑脚，而被诉侵权产品没有。

2.被诉侵权产品中间抽屉上下都有很明显的区分，而涉案专利是连在一起的。

3.涉案专利主视图的中间层连接一片，而被诉侵权产品是分开的。

红涛公司认为二者既不构成相同也不构成相似，未落入涉案外观设计专利的保护范围。

新力公司主张经济损失由法院依法酌定，合理费用包括购买被诉侵权产品费用、被诉侵权产品木架固定费用、被诉侵权产品运输费用、公证费，共计4577.5元。

另查明，红涛公司为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本200万元，公司成立于2014年4月30日，经营范围为批发和零售业。

原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利号为ＺＬ20113036××××.Ｘ、名称为茶几（121Ａ）的外观设计专利，目前处于有效状态，新力公司系涉案专利的普通授权被许可人，且经权利人授权拥有独立维权起诉的权利。

他人未经新力公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

综合双方当事人的诉辩意见，原审法院归纳本案的争议焦点为：一、红涛公司是否制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品；

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

三、本案红涛公司的民事责任承担问题。

一、关于红涛公司是否制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

本案中，关于制造行为，新力公司主张红涛公司具有制造能力，其京东网店宣称有30万平方米的制造厂房。

原审法院认为，被诉侵权产品上并没有标注制造者，且红涛公司的经营范围并不包括生产制造家具，现有证据不能证明红涛公司有制造相关被诉侵权产品的制造能力，亦无证据证明红涛公司有委托或与他人共同制造被诉侵权产品的情况，仅根据红涛公司京东店铺网页宣传，尚不足以证明红涛公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

关于销售行为，本案新力公司通过公证保全的方式购买了被诉侵权产品，证实被诉侵权产品系红涛公司通过网络渠道销售，红涛公司予以确认。

关于许诺销售行为，有公证书证实红涛公司在其经营的网络店铺展示被诉侵权产品的图片，红涛公司亦予以确认。

综上，故应认定红涛公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为茶几，属同类产品，将二者比对，整体形状均为长方体，整体均由茶几面、中部支撑部、底面等组成。

二者中间支撑部均由左侧较长的可推拉部分以及右侧较短的固定部分组成，可推拉部分与固定部分之间有一定空隙。

二者的主要区别在于中间支撑部分，其中被诉侵权产品的可推拉部分以分隔线为界分为三个部件，而涉案专利中间可推拉部分为一整体。

另二者的茶几底部四角支脚有区别。

根据使用状态图，被诉侵权产品中部支撑的可推拉部分具有分隔设计，而涉案专利相应位置无该分隔设计。

综上，二者整体形状、组成部分以及各部分形状基本相同，虽然二者之间存在中部左侧可推拉部分是否具有分隔设计以及主体三部分的厚度比例及支脚形状的差异，但上述差异对于整体视觉效果无实质影响，二者构成近似。

被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

至于红涛公司所述涉案专利不具有新颖性，应当无效的问题，不属于本案审理范围。

本案中红涛公司亦明确不提出现有设计抗辩，故可以认定红涛公司行为构成侵犯涉案专利权。

三、关于本案红涛公司的民事责任承担问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。

红涛公司未经许可，为生产经营目的销售、许诺销售了落入涉案外观设计专利权保护范围的产品，侵害了涉案外观设计专利权，鉴于新力公司当庭确认红涛公司已经下架了侵权产品，红涛公司的许诺销售行为已经停止，故原审法院不再判处红涛公司立即停止许诺销售侵权产品。

新力公司主张红涛公司销毁库存侵权产品，因其提供的红涛公司销售页面显示其有库存侵权产品，红涛公司亦未证明其已经销毁库存，原审法院对新力公司的该项主张予以支持。

关于赔偿损失的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，新力公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或者红涛公司侵权获利，亦未举证证明可参照的专利许可使用费。

原审法院综合考虑红涛公司侵权的行为性质、主观过错程度、侵权产品的销售单价等情况，并考虑到新力公司购买侵权产品且委托专职律师出庭支持诉讼所必然产生的合理费用，酌情判定红涛公司赔偿新力公司经济损失及合理费用共计10万元。

对新力公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、红涛公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害新力公司专利号为ＺＬ20113036××××.Ｘ、名称为“茶几（121Ａ）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、红涛公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿新力公司经济损失及合理维权费用共计10万元；

三、驳回新力公司的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由新力公司负担1075元，由红涛公司负担3225元（本案受理费已由新力公司预交，其同意红涛公司应负担部分在判决发生法律效力之日起十日向其迳付）。

二审中，当事人均没有提供新证据。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

”综合红涛公司的上诉请求、理由和新力公司的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：原审判决确定的赔偿数额是否合理。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，新力公司因被侵权所受到的实际损失或者红涛公司因侵权所获得的利益均难以确定；

虽然陈**相与新力公司签订的《专利实施许可合同》约定了专利实施许可费，但新力公司并没有提供其已经实际支付了该使用费的证据，因此该专利许可使用费不能作为确定本案赔偿数额的参考依据。

原审法院综合考虑红涛公司侵权行为的性质、主观过错程度、侵权产品的销售单价、新力公司购买侵权产品且委托专职律师出庭支持诉讼所必然产生的合理费用等因素，酌情判定红涛公司赔偿新力公司经济损失及合理费用共计10万元，并无明显有高，本院予以维持。

红涛公司上诉认为原审判决确定的赔偿数额过高，但没有提供任何证据支持其主张，故本院对红涛公司的该上诉请求不予支持。

红涛公司上诉时还提出现有设计抗辩，但没有提供任何证据支持其抗辩，故本院对红涛公司该上诉理由不予支持。

至于涉案专利是否具有新颖性，应否被宣告无效，不属于本案民事侵权纠纷审理的范围。

综上所述，红涛公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元，由佛山市红涛家具有限公司负担。

本判决为终审判决。