北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3873号上诉人（原审被告）：东莞市强达建材有限公司，住所地广东省东莞市莞城罗沙新兴北路**之1。

法定代表人：邓少媚，总经理。

（未到庭）委托诉讼代理人：李冠升，广东银华律师事务所律师。

（到庭）被上诉人（原审原告）：湖南省富民乐建材运营发展有限公司，，住所地湖南省长沙市雨花区万芙路与迎新路交汇处汇景豪庭******法定代表人：谭鑫林，总经理。

（未到庭）委托诉讼代理人：易柱，湖南唯君律师师事务所律师。

（到庭）委托诉讼代理人：李小玉，湖南唯君律师师事务所律师。

（未到庭）原审被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北，住所地北京市海淀区上地十街**百度大厦**v>法定代表人：梁志祥，经理。

（未到庭）委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。

（到庭）委托诉讼代理人：王晓玮，北京天驰君泰律师事务所律师。

（未到庭）上诉人东莞市强达建材有限公司（以下简称强达公司）因与被上诉人湖南省富民乐建材运营发展有限公司（以下简称富民乐公司）、原审被告北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）（2019）京0108民初6123号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2019年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

强达公司上诉请求：1．撤销一审判决的第一项，请求二审法院依法改判，判令驳回被上诉人在一审中要求支付经济损失及合理开支的诉讼请求；

2．本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。

事实和理由：一、上诉人不存在使用被上诉人商标的情况。

首先，本案中，上诉人没有在商品或者类似商品上使用被上诉人涉案商标。

从一审提交的公证材料中可以看出：点击该广告链接后，上诉人的官网中，并未在任何地方出现过被上诉人的品牌名“近卫军”或者被上诉人“富民乐”等字样，也不存在使用其商标“近卫军”的其他方式；

其次，被上诉人在其产品包装上对“近卫军”的商标字体做了艺术化设计，该字体非规范字体，属于艺术字体，在商标推广使用中会产生一定的视觉效果，因此实际商标中是要以近卫军字体以及文字内容的整体使用方能形成商标的使用，单纯文字并不能构成商标法意义上的商业性使用。

因此，上诉人不曾使用被上诉人的商标，不存在侵权行为的客观事实。

二、上诉人认为百度搜索不会导致普通公众对上诉人以及被上诉人的产品产生混淆。

结合一审被上诉人提交的证据可知，点进广告链接后，上诉人整个网站都是关于自身品牌“找平乐”的宣传，并且在网站中亦标明了上诉人的公司名称。

用户在进入该网站后，完全可以辨认出这并不是被上诉人的“近卫军”品牌产品，不存在使用近似商标的情况存在，没有触犯《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项规定的情况。

三、上诉人使用“近卫军回填卫士”作为关键词搜索应当是违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条，而不是构成商标侵权。

四、一审法院判决金额明显过高。

五、一审法院适用法律错误，联合信任时间戳中心的资质应当由被上诉人予以证明，而并非需要上诉人提供证据反证。

综上所述，一审判决审查认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当。

上诉人请求二审法院依法查明事实，依法予以改判，维护上诉人的合法权利。

富民乐公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，富民乐公司同意一审判决意见。

上诉人在后台设置两个关键词，具有商标识别作用，一审判决适用法律正确。

设置关键词的行为具有攀附被上诉人商誉的恶意。

近卫军并不是19类的通用名称，被上诉人主张的赔偿金额和合理费用是合理的。

百度公司述称：同意一审判决意见。

富民乐公司向一审法院起诉请求：1．强达公司立即停止侵害富民乐公司对第25509032号“近卫军”商标（以下简称涉案商标）享有的商标权；

2．强达公司立即停止使用涉案商标作为关键词进行百度商业推广的不正当竞争行为；

3．百度公司立即停止为强达公司侵权行为提供帮助的侵权行为；

4．强达公司和百度公司共同赔偿富民乐公司经济损失30万元及合理开支26600元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在案佐证。

一审法院认定如下事实：富民乐公司申请注册“近卫军”商标获得核准，核定使用商品为第19类成品木材、石灰、水泥、非金属耐火建筑材料、沥青、非金属水管、涂层（建筑材料）、制砖用粘合剂、非金属建筑物等，有效期自2018年8月7日至2028年8月6日。

为证明其实际使用涉案商标，且其与涉案商标具有较高知名度，富民乐公司提交：1．其部分产品和门店照片，其中产品包装及门店门头中均有涉案商标；

2．其于2017年至2018年期间与案外人签订的产品代理合同复印件，其中均显示有“近卫军”字样；

3．其与2018年8月7日与湖南省富民乐建材科技发展有限公司（以下简称富民乐科技公司）就涉案商标签订的《商标许可使用协议》，其中载明富民乐公司将涉案商标普通许可给富民乐科技公司使用，因二者为关联公司，故无需支付商标许可费用；

4．涉案商标2018年获得的“卫浴间回填材料重点推荐品牌”等奖牌及富民乐公司2018年至2019年期间获得的“长沙市防水防腐保温行业协会会员单位”等奖牌照片；

5．宣传册及宣传照片，其中均显示有涉案商标；

6．湖南省地方标准《轻质发泡水泥填充材料》（编号为DB43-2458-2018），其中显示主要起草单位包括富民乐科技公司。

强达公司、百度公司认可涉案商标注册证真实性，但强达公司认为涉案商标违反了商标法第十条第一款第八项规定，具有不良影响，其效力待定，百度公司认为涉案商标注册时间较晚，富民乐公司未实际使用涉案商标；

强达公司、百度公司另认为相关宣传及知名度材料为富民乐公司单方制作，不能证明涉案商标及富民乐公司知名度。

一审中，富民乐公司认为，强达公司使用含有涉案商标的涉案关键词进行百度推广，并在搜索结果链接名称和描述中使用“近卫军”字样，属于在同一商品中使用近似商标的行为，违反了商标法第五十七条第二项的规定，百度公司未尽合理注意义务，构成帮助侵权；

强达公司、百度公司的行为同时违反反不正当竞争法第二条，构成不正当竞争。

为此，富民乐公司提交其于2018年11月30日向联合信任时间戳服务中心申请制作的可信时间戳认证证书，其中显示，在百度网中搜索“近卫军回填卫士”，第一个搜索结果链接标题为“近卫军回填_易操作_高耐久”，链接描述为“找平乐，近卫军回填……新型环保近卫军回填……”，链接地址为www．zpl2017．com，下方标注有“广告”字样。

点击链接名称进入该网站（下称涉案网站），显示有回填相关产品，网页中无涉案商标相关字样。

ICP备案信息显示域名zpl2017．com的主办单位系强达公司。

强达公司、百度公司认可时间戳的形式真实性，但认为联合信任时间戳中心并无认证资质。

强达公司提交（2019）粤佛岭南第2477号公证书（以下简称第2477号公证书），其中显示其百度后台中设置有包括“近卫军回填”“近卫军回填卫士”在内的关键词。

据此，富民乐公司主张强达公司设置了涉案两个关键词进行百度推广。

强达公司、百度公司认可强达公司设置涉案两个关键词进行百度推广，认可涉案链接进入的网站为强达公司所运营，强达公司亦经营水泥回填材料，但强达公司、百度公司认为被诉行为不属于商标性使用，且涉案商标系艺术字样式，与涉案关键词并不构成相同或近似，涉案行为亦不会使消费者产生混淆。

强达公司另认为其系与百度公司签订推广服务合同并已支付费用，为此其提交《百度推广服务合同》及发票和银行回单，合同载明总金额为6000元，其中首次推广费用为5000元。

此外，强达公司认为其使用涉案关键词进行百度推广期间较短，未给富民乐公司造成损失，其在2018年12月10日账户金额消费完毕后就下线了涉案关键词。

为此其提交的第2477号公证书载明，关键词“近卫军回填”的消费数量为36．81，展示次数为155，点击次数为17；

关键词“近卫军回填卫士”的消费数量为39．35，展示次数为141，点击次数为22；

其百度帐号后台中关键词点击消费区间为2018年11月22日至2018年12月10日，而2018年11月1日至2019年1月30日期间及2018年11月1日至2019年4月18日期间点击消费报告内容均完全一致。

百度公司认为，涉案关键词及链接名称和描述均系强达公司自行设置，百度公司已尽到合理注意义务，不应承担侵权责任。

为此百度公司提交如下证据：1．（2013）京方正内经证字第20704号公证书（下称第20704号公证书），以证明在百度推广服务线上协议中，百度公司多次提示用户需保证推广网站与添加的关键词有实质关联性，保证推广信息的合法性，同时百度公司对用户提交关键词及其他信息进行自动过滤，百度公司已尽事前提醒的义务。

2．（2014）京方正内经证字第13886号公证书（下称第13886号公证书），以证明百度推广用户可以根据自己推广需要随时添加和修改关键词及推广信息，且百度公司已在用户添加关键词和撰写推广链接标题、内容描述的过程中多次、反复提示用户认真复核添加的关键词，确保其不违法、侵权且与待推广的网站信息相关，百度公司已尽事前提醒的义务。

3．（2011）京方圆内经证字第22200号公证书（下称第22200号公证书），以证明其遵守知识产权保护政策及法律，并制定了权利保护的措施及步骤，设置了权利救济渠道。

4．（2019）京方正内经证字第1729号公证书（下称第1720号公证书），显示强达公司于2018年11月21日起设置、添加涉案关键词。

6．北京市方正公证处于2019年2月26日制作的（2018）京方正内经证字第1509号公证书（下称第1509号公证书），证明其在收到起诉书后已在搜索结果页面中及时停止展示涉案链接，尽到事后监管义务。

富民乐公司认可被诉侵害商标权及不正当竞争行为已经停止，但无法确认停止时间。

为证明其合理开支，富民乐公司提交了委托代理协议及金额为25000元的律师费发票一张。

一审法院认为：结合富民乐公司提交的涉案商标证书，富民乐公司系涉案商标权人，可就他人侵害涉案商标权之行为主张其权利。

虽强达公司、百度公司提出涉案商标违反商标法第十条而存在效力问题，但本案证据显示涉案商标已经核准注册且仍在有效期内，故强达公司、百度公司的该项抗辩缺乏事实依据；

至于其提出的富民乐公司未实际使用涉案商标一项抗辩，结合富民乐公司提交的载有涉案商标的宣传册、照片、合同等事实，亦缺乏事实依据，一审法院均不予采纳。

一审中，富民乐公司主张强达公司、百度公司被诉行为为强达公司使用“近卫军回填”“近卫军回填卫士”这两个含有涉案商标的涉案关键词进行百度推广，并在搜索结果链接名称和描述中使用“近卫军”字样，属于在同一商品中使用近似商标的行为，违反了商标法第五十七条第二项的规定，百度公司未尽合理注意义务，构成帮助侵权；

强达公司、百度公司的该行为同时违反反不正当竞争法第二条，构成不正当竞争。

对此，一审法院具体分析如下：一、强达公司设置涉案关键词进行百度推广的行为是否构成商标侵权富民乐公司在一审中主张“近卫军回填”“近卫军回填卫士”两个关键词。

对于“近卫军回填卫士”这一关键词，因强达公司在后台设置含有涉案商标的关键词，与其在涉案链接名称和链接描述中使用与涉案商标相同的字样的行为是其进行百度关键词商业推广这一行为中存在紧密关联的组成环节，其目的、结果具有整体性和统一性，故一审法院对前述行为进行整体评价和考量。

首先，结合富民乐公司提交的时间戳认证证书及第2477、1729号公证书，该关键词的设置和涉案链接名称、链接描述应系强达公司自行设定。

其次，强达公司添加“近卫军回填卫士”关键词，从而导致网络用户在搜索这一关键词时，涉案网站及所提供服务的链接出现在百度关键词商业推广链接结果中，此种设置关键词并在链接名称及描述中使用的行为，目的是链接到强达公司运营的网站中并指向其提供的商品，系在市场交易过程中对标识的商标性使用；

对强达公司、百度公司关于被诉行为非商标行使用的辩称缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。

再次，对于上述行为是否构成商标侵权，根据商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵害注册商标权之行为。

涉案商标核定使用的服务类别为第19类。

结合涉案网站中的宣传及强达公司自认，强达公司通过其运营的网站亦提供回填产品，与涉案商标核定使用服务类别第19类中的水泥、涂层（建筑材料）等构成同一商品。

结合涉案链接名称和链接描述中多处使用的“近卫军回填”文字，强达公司系在同一商品上使用了与涉案商标近似的商标。

据此，结合富民乐公司与强达公司的业务存在重合，被诉行为容易使相关公众认为涉案网站中产品与涉案商标或富民乐公司存在关联关系，造成混淆。

强达公司的该项行为违反了商标法第五十七条第二项。

强达公司、百度公司虽认为联合信任时间戳中心无认证资质，但在其认可时间戳证书形式真实性，且未提交相反证据情况下，其该项辩称缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。

对于“近卫军回填”这一关键词，虽强达公司提交的证据显示其亦设置了该关键词，但富民乐公司并未就该关键词的使用形式举证，据此，在案证据仅能说明强达公司将“近卫军回填”设置为关键词，而这一行为系后台行为，故用户无法在百度网前端通过“近卫军回填”这一文字将产品或服务与经营者建立联系，无法发挥商标标识产品或服务来源之功能，故其该项行为并非商标性使用。

富民乐公司主张强达公司设置“近卫军回填”关键词之行为侵害涉案商标权，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

二、强达公司设置涉案关键词进行百度推广的行为是否违反反不正当竞争法第二条对于“近卫军回填卫士”这一关键词，因一审法院已认定强达公司该项行为侵害涉案商标权，故对富民乐公司同时主张该行为违反反不正当竞争法第二条的主张，不再支持。

对于强达公司将“近卫军回填”设置为关键词的行为是否违反反不正当竞争法第二条之规定，一般而言，使用“近卫军回填”文字进行搜索的网络用户，其最初目的通常是访问富民乐公司网站或了解与富民乐公司产品相关的信息，这一商业机会是基于富民乐公司长期经营所积累的商誉而产生的，但强达公司将“近卫军回填”设置为关键词的行为却会使一部分网络用户误访涉案网站，即便该部分用户进入涉案网站后能意识到并非富民乐公司网站，但这并不必然导致其离开该网站。

当有用户在涉案网站中继续浏览时，可能会使原本属于富民乐公司的用户转而购买强达公司产品，造成富民乐公司潜在客户的流失和商业机会的丧失。

在双方均属同一行业经营者，且富民乐公司提交的与涉案商标相关的合同、店铺商标、宣传册和所获奖项等证据足以显示涉案商标及富民乐公司在回填产品这一市场领域具有一定知名度的情形下，强达公司实施该项行为，明显系有意剥夺富民乐公司潜在客户，该行为有悖诚实信用原则和公认的商业道德，属于违反反不正当竞争法第二条之规定的不正当竞争行为。

三、百度公司是否构成帮助侵权结合及百度公司提交的第20704号、第13886号、第22200号、第1509号、第1720号公证书，百度公司作为提供搜索引擎服务的网络服务提供商，对被链接网站无逐条审查之义务，且已对用户进行事前提示，涉案关键词由强达公司添加，且百度公司在收到本案起诉书后对被诉行为进行排查，尽到了合理注意义务，富民乐公司主张百度公司承担共同侵权责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

四、强达公司应当承担的法律责任关于强达公司应承担的责任，鉴于被诉行为已经停止，故对富民乐公司主张停止侵权的诉讼请求不再支持；

至于停止被诉行为的主体，结合百度公司自述其未对涉案关键词进行下线操作，第2477号公证书显示的涉案关键词消费区间自2018年11月22日至2018年12月10日，在无相反证据的情况下，可以认定涉案关键词虽非强达公司、百度公司主动下线，但其客观存续的期间至2018年12月10日。

关于经济损失的具体数额，因富民乐公司未提交证据证明其所受损失和强达公司非法获利的数额，一审法院综合考虑如下因素酌情判定赔偿数额：1．结合富民乐公司提交的奖牌、合同、照片、宣传册、网页打印件等，涉案商标在相关市场具有一定市场知名度；

2．强达公司在涉案链接名称和链接描述中多处使用“近卫军回填”文字，明显属故意攀附涉案商标商誉之行为；

3．一审认定强达公司设置“近卫军回填卫士”关键词并在链接标题和描述中使用该词的行为侵害涉案商标权，设置“近卫军回填”关键词的行为构成不正当竞争；

4．强达公司与富民乐公司同属同一领域的经营者，其实施被诉行为显然具有明显的主观恶意；

5．强达公司设置涉案关键词时间自2018年11月21日持续至2018年12月10日，侵权时间较短；

6．涉案关键词点击次数及消费金额不高。

据此，一审法院依法酌情判定经济损失赔偿额为10万元，富民乐公司主张的赔偿数额过高，一审法院不再全额予以支持。

富民乐公司主张开支中的合理部分应一并由强达公司负担。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、一审判决生效之日起十日内，强达公司赔偿富民乐公司经济损失100000元及合理开支25000元；

二、驳回富民乐公司的其他诉讼请求。

强达公司、富民乐公司及百度公司对一审法院查明的事实均无异议，且均未提交新证据。

二审中，强达公司认可一审判决关于其设置“近卫军回填”关键词的行为构成不正当竞争行为的相关认定，但认为其设置“近卫军回填卫士”关键词的行为亦构成不正当竞争行为，并非一审判决认定的构成侵害涉案商标的注册商标专用权的行为。

本院认为：富民乐公司为涉案商标的注册商标专用权人，且涉案商标在有效期内，富民乐公司依法享有的注册商标专用权受法律保护。

本案二审的争议焦点有两个：一、强达公司设置“近卫军回填卫士”关键词进行百度推广的行为是否构成侵害涉案商标的注册商标专用权的行为。

本院认为，强达公司设置“近卫军回填卫士”关键词进行百度推广，从而导致网络用户在搜索这一关键词时，涉案网站及所提供服务的链接出现在百度关键词商业推广链接结果中，此种设置关键词并在链接名称及描述中使用的行为，目的是链接到强达公司运营的网站中并指向其提供的商品，系在市场交易过程中对标识的商标性使用。

根据商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵害注册商标权之行为。

涉案商标核定使用的服务类别为第19类。

结合涉案网站中的宣传及强达公司自认，强达公司通过其运营的网站亦提供回填产品，与涉案商标核定使用服务类别第19类中的水泥、涂层（建筑材料）等构成同一商品。

结合涉案链接名称和链接描述中多处使用的“近卫军回填”文字，强达公司系在同一商品上使用了与涉案商标近似的商标。

据此，结合富民乐公司与强达公司的业务存在重合，被诉行为容易使相关公众认为涉案网站中产品与涉案商标或富民乐公司存在关联关系，造成混淆。

强达公司的该项行为违反了商标法第五十七条第二项，构成商标侵权行为。

强达公司虽提出联合信任时间戳中心无认证资质，但认可内容的真实性，不影响本院对相关事实的认定。

二、一审法院判令强达公司支付给富民乐公司的经济损失赔偿与合理支出的数额是否合理。

强达公司二审主张一审判决赔偿损失与合理支出数额过高，但未提交相关证据。

本院认为，一审法院综合考虑“近卫军”商标的知名度、该商标对富民乐公司的商业价值、强达公司的侵权行为和持续时间、强达公司的主观故意程度等因素酌情判定经济损失赔偿额为10万元，并无不妥。

鉴于富民乐公司一审提供了相关证据证明其合理支出，一审法院判定为25000元，亦无不妥。

综上，强达公司的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币6199元，由东莞市强达建材有限公司负担（于一审判决生效之日起七日内交纳）。

二审案件受理费人民币6199元，由东莞市强达建材有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。