上海市高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）沪民申2281号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：上海和顺经贸发展有限公司，住所地上海市长宁区。

法定代表人：吴昀，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴松林，男。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：上海禄汇实业有限公司，住所地上海市黄浦区。

法定代表人：戴自忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金智华，男。

委托诉讼代理人：金科，男。

再审申请人上海和顺经贸发展有限公司(以下简称和顺公司)因与被申请人上海禄汇实业有限公司(以下简称禄汇公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2019)沪73民终394号民事判决，向本院申请再审。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

和顺公司申请再审称：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审，请求撤销二审判决和一审判决第二项、第三项，改判禄汇公司向和顺公司赔偿经济损失人民币50万元(以下币种同)及合理费用1,500元。

主要理由：原审法院认定禄汇公司不存在明显的侵权主观恶意，缺乏证据证明。

和顺公司对此认为，禄汇公司侵权时间长达六年，且目前仍在持续侵权，主观恶意明显，情节严重，违法经营额达数百万元，故应当依法从高判决赔偿金额。

禄汇公司提交意见称：和顺公司诉请损害赔偿50万元缺乏充分的事实依据和法律依据。

和顺公司在2014年6月抢注涉案商标后直至2017年10月向工商部门投诉，期间三年多从未向禄汇公司提出过异议。

禄汇公司整改后，和顺公司于2018年11月向法院起诉直至2020年4月二审判决生效，期间因法院尚未认定商标侵权事实，故禄汇公司不存在恶意侵权。

二审期间，禄汇公司已将店招和大众点评网上的商户名改为“儒里泰式料理”。

再审审查期间，和顺公司向本院提交如下证据：大众点评网的网页打印件22页，证明本案二审判决后至2020年11月23日期间，禄汇公司仍在使用侵权的店招。

禄汇公司对上述证据质证认为：对上述网页的真实性不予确认，其中部分图片显示的店铺并非禄汇公司开设。

禄汇公司向本院提交如下证据：1.涉案店铺照片，证明禄汇公司已在二审期间将店招改为“儒里泰式料理”，沿用至今；

2.商标注册申请受理通知书2页，证明禄汇公司向商标局申请注册“儒里泰厨”和“儒里泰式料理”两个商标，目前尚未核准注册；

3.大众点评网后台数据，证明禄汇公司于2017年11月将大众点评网上的商户名改为“儒里泰厨”，2019年12月又改为“儒里泰式料理”；

4.大众点评网网页，证明目前在大众点评网上搜索“泰厨”和“儒里泰厨”所得到的页面内容；

5.《大众点评网用户服务条款》摘录，证明大众点评网不保证其内容的准确性、完整性和可靠性；

6.上海秋龙酒家和招牌为“泰厨”的快餐档口照片，证明和顺公司使用“泰厨”商标的情况；

7.“泰厨”商标的注册详情，证明“泰厨”商标因连续多年不使用，多次被申请撤三；

8.挂号信及邮寄凭证，证明二审判决后，禄汇公司主动履行判决。

和顺公司对上述证据质证认为：确认证据1中禄汇公司在2020年将店招改为“儒里泰式料理”，但2019年12月22日之前其仍在使用“儒里泰厨”；

证据2表明“儒里泰厨”并非禄汇公司的注册商标，其使用该商标无合法依据；

对证据3无异议；

对证据6中的上海秋龙酒家的照片无异议，照片中招牌为“泰厨”的快餐档口并非和顺公司开设；

对证据7无异议，“泰厨”商标两次被申请撤三，但商标局均决定不予撤销；

对证据8不予确认，和顺公司未收到过上述挂号信。

本院对双方当事人提交的上述证据认为：和顺公司提交的证据系用以证明二审判决后禄汇公司存在侵权行为，并非本案裁判所依据的侵权事实，故与本案无关；

同理，禄汇公司提交的证据1、4、8亦非本案裁判所依据的侵权事实，与本案无关；

关于禄汇公司提交的证据2，因其商标均未核准注册，故与本案无关；

禄汇公司提交的证据3中，其大众点评网商户名改为“儒里泰厨”已为一审判决所确认，后又改为“儒里泰式料理”并非本案裁判所依据的侵权事实，与本案无关；

禄汇公司提交的证据5系大众点评网的免责声明，与本案无关；

禄汇公司提交的证据6中，上海秋龙酒家的经营事实已为二审判决所确认，和顺公司否认照片中招牌为“泰厨”的快餐档口系其开设，故本院对该照片与本案的关联性不予确认；

禄汇公司提交的证据7显示“泰厨”商标尚未被撤销，故不影响原审法院对本案的事实认定。

综上，本院对双方当事人提交的上述证据均不予采纳。

本院经审查认为：本案再审审查的主要焦点在于原审法院判决禄汇公司承担的损害赔偿数额是否过低。

《中华人民共和国商标法》(2013年8月30日修正)第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，根据在案证据难以确定和顺公司因被侵权所受到的实际损失和禄汇公司因侵权所获得的利益。

和顺公司在一审中提交的商标使用许可合同未约定商标许可使用费，其在二审中提交的与上海秋龙酒家签订的商标使用许可合同存在诸多疑点，故涉案商标的许可使用费亦难以确定。

考虑到禄汇公司在涉案商标于2014年注册前已使用“泰厨”商标长达四年，在2017年得知涉嫌侵权后又附加了区别标识，同时和顺公司未能证明涉案商标经其使用后所积累的知名度和声誉，原审法院酌情确定禄汇公司赔偿和顺公司经济损失3万元并全额支持和顺公司主张的合理费用，具有法律依据且并无明显不当。

综上，和顺公司申请再审的理由不成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回上海和顺经贸发展有限公司的再审申请。

审 判 长　马剑峰审 判 员　陶　冶审 判 员　朱佳平二〇二〇年十二月二十五日法官助理　刘　伟书 记 员　刘　伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；

不符合本法规定的，裁定驳回申请。

有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

……《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条……当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。