中华人民共和国河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终720号上诉人（一审原告）：株式会社纳益其尔（NATUREREPUBLICCO，LTD.），住所地大韩民国首尔市江**大峙洞946-1番地格拉斯大厦**。

法定代表人：郭锡玕，董事长。

委托诉讼代理人：王运，天津星卓律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：西平县鑫芳大美人化妆品店，经营场所河南省驻马店市西平县步行街**楼**。

经营者：王鑫芳，女，1983年9月15日出生，汉族，住河南省西平县。

委托诉讼代理人：刘洋，男，1985年6月14日出生，汉族，住河南省西平县。

上诉人株式会社纳益其尔(NATUREREPUBLICCO，LTD.)（以下简称纳益其尔公司）因与被上诉人西平县鑫芳大美人化妆品店（以下简称鑫芳大美人化妆品店）侵害商标权纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（2020）豫17知民初127号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人纳益其尔公司的委托诉讼代理人王运，被上诉人鑫芳大美人化妆品店的委托诉讼代理人刘洋，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

纳益其尔公司上诉请求：依法判决撤销原判第二项，改判鑫芳大美人化妆品店赔偿经济损失2万元；

一、二审诉讼费用均由鑫芳大美人化妆品店负担。

事实与理由：1.一审判决适用《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，认定鑫芳大美人化妆品店系销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并证明了商品的合法来源及提供者，免除其承担本案民事赔偿责任是错误的。

合法来源抗辩的审查包括两个方面：主观上，销售商应不明知且不应知被控侵权商品为侵权商品；

客观上，销售商应举证其商品由正规、合法渠道取得，并说明提供者。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定了商品是自己合法取得的四种情形，具体到本案，涉及的是进口商品，鑫芳大美人化妆品店不但未提供购货合同、购货发票，也没有提供被控侵权商品有相关授权及合法使用的证明，且办理了正规的进口手续等材料，仅提供了与郑州金博美妆商行的销售、交易单据，不能证明涉案商品有合法来源，且在进货时尽到合理审慎义务，因此，应认定鑫芳大美人化妆品店存在过错，不能免除赔偿责任。

2.由于一审判决认定依法免除鑫芳大美人化妆品店的赔偿责任是错误的，因此，鑫芳大美人化妆品店应赔偿的不仅仅是合理开支的损失，还有其因侵权行为所获得的利益，以及纳益其尔公是因侵权行为所受到的损失，一审法院仅判决2000元合理开支明显过低。

鑫芳大美人化妆品店辩称：1.鑫芳大美人化妆品店销售的芦荟胶商品没有侵犯纳益其尔公司的注册商标的专用权，且在一审中已证明有合法来源，不应承担赔偿责任。

鑫芳大美人化妆品店并无侵权故意，案涉产品的真伪鉴别方法较为隐蔽，以普通市场主体的一般注意力难以辨识。

鑫芳大美人化妆品店在一审中已提供足够证据证明所售商品的来源渠道及供货者，已尽到合法来源的举证责任。

2.鑫芳大美人化妆品店销售的芦荟胶是正规渠道进货，采购价格合理，并证明了商品的合法来源。

如果构成侵权，鑫芳大美人化妆品店也是受害者，已尽到审查义务，依法不承担赔偿责任。

但纳益其尔公司使用一个公证书在驻马店、信阳诉讼数十起，一审判决2000元的合理费用明显偏高。

请求驳回纳益其尔公司的上诉请求。

纳益其尔公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫芳大美人化妆品店立即停止销售侵犯其注册商标专用权的产品，并销毁库存侵权产品；

2.赔偿经济损失2万元（含合理支出费用）；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第10494197号“NATUREREPUBLIC”商标纳益其尔公司向国家商标局注册，核定使用商品为第3类润肤液、粉底、防晒霜、滋养霜、化妆品等，该商标注册有效期为2013年5月7日至2023年5月6日；

第9481384号“纳益其尔”商标经北京纳益其尔国际贸易有限公司向国家商标局注册，核定使用商品为第3类化妆粉、洗面奶、滋养霜、化妆品等，该商标注册有效期为2012年6月7日至2022年6月6日。

2018年1月1日，北京纳益其尔国际贸易有限公司与纳益其尔公司签订《商标排他使用许可合同》，约定北京纳益其尔国际贸易有限公司许可纳益其尔公司使用第9481384号“纳益其尔”商标，许可使用期限为2018年1月1日至2022年6月5日；

当发生涉及许可商标侵权事宜，授权纳益其尔公司可以自己名义向有关部门投诉或起诉。

2019年9月4日，纳益其尔公司委托杨伟华（北京升祺律师事务所律师）就对中华人民共和国境内发生的侵犯其知识产权的侵权行为，从事以下事宜：一、依法对侵犯委托人知识产权的侵权行为进行调查、收集证据（涉及证据保全公证的，经受托人转委托，以复代理人的名义申请办理）、提供证据；

二、向侵权人发出律师函及相关文件，与侵权人进行谈判并要求其予以赔偿。

如有需要，任何法律程序中，与侵权人或者其代理人进行和解及签署和解协议，并代为接受赔偿款；

三、为保护委托人的知识产权及其他合法权益，向有管辖的人民法院提起诉讼，以及对该诉讼所引起的对方反诉或上诉、申诉进行应诉；

四、其他为保护委托人的知识产权及其他合法权益所必须或适当的行动。

另，受托人以诉讼方式保护委托人的知识产权及其他合法权益时，受托人可以从事以下事项：1.有权代为签署法律文书（包括但不限于起诉状、上诉状、再审申请书、强制执行申请、撤诉申请、证据调取申请、追加被告或者第三人申请、财产保全申请、调解协议、和解协议、退费申请、刑事赔偿协议等），提起诉讼或应诉等……受托人并可以转委托他人从事授权书载明的上述权限，接受转委托的受托人不得再次转委托。

2020年4月20日，杨伟华出具转委托书，就案涉纠纷转委托河南公义律师事务所律师李俊婷、刘晨代为提起诉讼，代理权限为特别授权。

2019年6月3日，北京瀚汇铭知识产权代理有限公司天津分公司委托代理人李印杰向天津市南开公证处申请保全证据公证，称纳益其尔公司授权北京纳益其尔国际贸易有限公司就中国大陆境内发生的侵权行为进行调查收集证据，授权北京纳益其尔国际贸易有限公司将上述权利转委托给其公司。

2019年6月17日，该处公证员及公证人员随同李印杰来到位于河南省驻马店市西平县商业步行街302号的大美人商店，在公证人员的监督下，李印杰以普通消费者的身份使用手机支付宝支付功能购买了标识有“NATUREREPUBLIC”的商品两盒，付款后取得销售小票一张。

公证人员使用李印杰的手机对支付宝支付内容进行屏幕截图，并将截图内容发送至公证人员处。

公证人员当场收存上述购买商品及相关票据，并对购买地点及店内悬挂的营业执照（名称：西平县鑫芳大美人化妆品店）进行了拍照。

在当天购买结束后公证人员对上述所购买商品及相关票据进行了拍照和封存，封存商品及相关票据交由李印杰保管。

2019年7月25日，天津市南开公证处出具（2019）津南开证经字第785号公证书对上述事实进行确认。

一审庭审中，对纳益其尔公司当庭提交的由公证处封存的实物经确认封条完整后进行现场拆封。

经一审法院审核，公证书所附公证实物有两盒芦荟胶及商品小票。

商品小票上显示有“大美人美妆乐园”字样，所售商品为自然乐园芦荟胶2瓶。

两瓶芦荟胶均系扁圆柱状盒装，圆盒的盒面上方标签、盒身侧面、盒身底部均印有“NATUREREPUBLIC”字样，盒面右下角有一圆形图案标签，标签内有个芦荟花形状的图案，圆盒的底部印有生产批号和条形码。

两瓶芦荟胶圆盒侧面附有纸质中文标签，标签上列明商品的具体信息：商品名（NATUREREPUBLIC纳益其尔芦荟舒缓保湿凝胶）、化学成分、净含量、保质期(30个月)、原产地（韩国）、制造商（株式会社纳益其尔）、总代理商（北京振颜丽舍商贸有限公司）、生产批号见瓶底、期限使用日期见瓶底等；

圆盒底部的喷码信息显示为3265TS20210210。

将公证封存的涉案两瓶芦荟胶与纳益其尔公司的正品芦荟胶比对，正品芦荟胶的瓶盖右下角圆形图案标签里有个芦荟花形状的图案，芦荟花从左下方向上数，第三片芦荟叶状图案里有锯齿状，而公证封存的芦荟胶瓶盖虽印有类似的图案，但相同位置的叶状图案里没有锯齿状。

一审法院另查明，鑫芳大美人化妆品店系王鑫芳于2017年07月20日注册成立的个体工商户，经，经营场所为西平县步行街**楼**营范围为：化妆品、日用品。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有的商标专用权受法律保护。

本案中，纳益其尔公司依法取得第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标，核准使用的商品包括润肤液、粉底、防晒霜、滋养霜、化妆品等，该商标在有效期内，其在核准商品中的商标专用权应受法律保护。

北京纳益其尔国际贸易有限公司与纳益其尔公司签订《商标排他使用许可合同》，许可其使用第9481384号“纳益其尔”注册商标，并授权其以自己名义对商标侵权事宜进行起诉。

故纳益其尔公司有权就侵害第10494197号、第9481384号注册商标专用权的行为提起诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者使用与注册商标相近似的商标容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

鑫芳大美人化妆品店销售的“芦荟胶”上使用了纳益其尔公司享有专用权的“NATUREREPUBLIC”及“纳益其尔”注册商标，该产品与纳益其尔公司享有专用权的注册商标核定使用的商品类别相同，产品外包装与纳益其尔公司生产的“纳益其尔芦荟舒缓保湿凝胶”从视觉上看基本无差别，构成近似或相同。

经一审法院当庭比对，鑫芳大美人化妆品店销售的芦荟胶，瓶盖右下角的芦荟花图案，从左下方向上数第三片芦荟叶状图案里没有锯齿状，与纳益其尔公司提交的正品不同，系假冒纳益其尔公司注册商标的产品。

鑫芳大美人化妆品店在未经纳益其尔公司许可的情况下销售与纳益其尔公司注册商标相同的产品，属于侵犯注册商标专用权的行为，对纳益其尔公司构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于鑫芳大美人化妆品店能否免除赔偿责任的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，纳益其尔公司所述的真伪鉴别方法较为隐蔽，以普通市场主体的一般注意力难以辨识。

而鑫芳大美人化妆品店销售的被诉侵权产品与纳益其尔公司提交的正品芦荟胶产品，外观从视觉对比上基本无差别，亦附带有一般进口商品在国内销售所必需的中文标识，且能提供所售商品的来源渠道及供货者，应认定鑫芳大美人化妆品店系销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并就其销售的商品具有合法来源及提供者尽到举证责任，依法不应承担赔偿责任。

但是，鉴于鑫芳大美人化妆品店销售被诉侵权产品的行为客观上侵犯了纳益其尔公司的商标专用权，在依法免除其赔偿责任的同时，对于纳益其尔公司为制止侵权行为而支付的合理开支应予以考虑。

综合考虑纳益其尔公司为制止侵权行为，支出购买被诉侵权产品费用、公证费用及其他合理费用，一审法院酌定合理开支为2000元，由鑫芳大美人化妆品店负担。

综上，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条,《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款、第二百六十九条之规定，判决：一、鑫芳大美人化妆品店立即停止销售并销毁侵犯纳益其尔公司第10494197号、第9481384号注册商标专用权的产品；

二、鑫芳大美人化妆品店于判决生效之日起十日内赔偿纳益其尔公司经济损失及合理开支共计2000元；

三、驳回纳益其尔公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由纳益其尔公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据双方当事人上诉、答辩情况并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：鑫芳大美人化妆品店关于合法来源的抗辩是否成立；

一审判决的赔偿数额是否适当。

本院认为，纳益其尔公司是在大韩民国注册成立的外国企业，本案系涉外知识产权侵权纠纷。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

因本案双方当事人未在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律，一审法院依据涉案商标被请求保护地为中华人民共和国领域而适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法，符合法律规定。

关于鑫芳大美人化妆品店销售的被控侵权产品是否有合法来源问题。

一审期间，鑫芳大美人化妆品店提供了其所售商品的供货者、销售清单、物流单据、支付凭证、聊天记录，并相互佐证，能够证明涉案被控侵权产品来源于郑州市二七区中原第一城金博美妆商行并支付了合理对价。

另外，因纳益其尔公司所述的真伪鉴别方法较为隐蔽，以普通市场主体的一般注意力难以辨识。

而鑫芳大美人化妆品店销售的被诉侵权产品与纳益其尔公司提交的正品芦荟胶产品，外观上基本无差别，亦附带有中文标识，并提供了商品的来源渠道及供货者，因此，一审法院认定鑫芳大美人化妆品店系销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并就其销售的商品具有合法来源及提供者尽到了举证责任，依法不应承担赔偿责任并无不当。

但因鑫芳大美人化妆品店销售的被控侵权产品侵犯了纳益其尔公司的注册商标专用权，纳益其尔公司为了证明鑫芳大美人化妆品店侵权的事实，通过公证的方式进行了取证，购买了被控侵权商品并委托律师提起本案诉讼，其必然要支付购买商品的费用、公证费、律师费等费用，纳益其尔公司为制止侵权行为支付的合理费用应由鑫芳大美人化妆品店负担。

因纳益其尔公司未提供律师费用等合理开支的证据，且其在河南省驻马店市起诉了多起与本案类似的侵害商标权纠纷案件，一审法院酌定鑫芳大美人化妆品店赔偿纳益其尔公司合理开支2000元是合理的，本院予以维持。

综上，纳益其尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由株式会社纳益其尔(NATUREREPUBLICCO，LTD.)负担。

本判决为终审判决。