中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再479号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江音乐学院。

住所地：浙江省杭州市西湖区转塘街道浙音路**。

法定代表人：王瑞，该院院长。

委托诉讼代理人：陈洵熙，浙江六和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾宏，浙江六和律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘淑婷，该局审查员。

再审申请人浙江音乐学院因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终7654号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年9月24日作出（2020）最高法行申8556号行政裁定，提审本案。

本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

浙江音乐学院向本院申请再审称，本案引证商标已被宣告无效，无效宣告刊载在2020年1月20日第1680期商标公告上。

引证商标已不构成诉争商标注册的障碍。

诉争商标核准注册，有利于维护浙江音乐学院的合法权益以及正常的商标注册秩序。

浙江音乐学院向北京知识产权法院（以下简称一审法院）诉称，引证商标违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十二条，且状态不稳定，请求法院中止审理。

综上所述，请求法院依法撤销被诉决定，并判令原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）重新作出决定。

一审法院经审理查明： 一、诉争商标 1.申请人：浙江音乐学院。

2.申请号：24075695。

3.申请日期：2017年5月11日。

4.标志： 5.指定使用商品或服务（第15类，类似群1501-1502）：钢琴等。

二、引证商标 1.申请人：华金华。

2.申请号：18857659A。

3.申请日期：2016年1月12日。

4.初审公告日期：2016年12月27日。

5.注册公告日期：2017年10月7日。

6.专用期限至：2027年3月27日。

7.标志：浙音 8.指定使用商品或服务（第15类，类似群1501-1502）：乐器等。

三、被诉决定：商评字[2018]第215219号《关于第24075695号“浙音”商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2018年11月15日。

商标评审委员会以诉争商标构成商标法第三十条规定的情形为由，作出被诉决定，对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

四、其他事实 一审庭审中，浙江音乐学院明确表示对诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标不持异议。

在一审诉讼阶段，浙江音乐学院补充提交了引证商标撤销材料等证据，以证明诉争商标的可注册性。

另查，引证商标仍为在先有效商标，构成诉争商标的权利障碍。

浙江音乐学院不服被诉决定，在法定期间内向一审法院提起行政诉讼。

一审法院认为：诉争商标与引证商标构成商标法第三十条所规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。

被诉决定认定事实清楚、适用法律及结论正确、程序合法。

一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回浙江音乐学院的诉讼请求。

浙江音乐学院不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决及被诉决定，并重新作出决定。

其主要理由为：2019年1月11日，引证商标已经在其他案件中被宣告无效，不再成为诉争商标的申请注册的在先权利障碍。

截至浙江音乐学院提交上诉状之日，引证商标的宣告无效公告尚未发布，且浙江音乐学院无从得知引证商标注册人是否提起了商标无效宣告行政诉讼。

故浙江音乐学院申请法院在引证商标权利状态确定后再对本案进行裁判，维护当事人的合法权益。

国家知识产权局服一审判决。

二审法院经审理查明：一审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、涉案引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，二审法院予以确认。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

二审法院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，浙江音乐学院明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，二审法院予以确认。

商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者对其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。

本案中，诉争商标由汉字“浙音”构成，引证商标由汉字“浙音”构成。

诉争商标与引证商标在读音、含义等方面完全相同，相关公众施以一般注意力不容易将其区分，若同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，仍易造成对商品的来源产生混淆或误认。

因此，浙江音乐学院的相关上诉理由缺乏事实与法律依据，二审法院不予支持。

浙江音乐学院认为引证商标现正处于商标撤销审查中，该商标权利状态不稳定，不应成为诉争商标的权利阻碍，但直至二审法院审理过程中，浙江音乐学院并未举证证明引证商标已经被确认无效，故引证商标仍然构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。

同时，《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第六项规定，在诉讼过程中，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼。

本案中，浙江音乐学院所主张的相关案件并未进入诉讼程序，故不属于上述法律规定应当中止审理的事由。

因此，浙江音乐学院的相关上诉理由缺乏事实与法律依据，二审法院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

浙江音乐学院的上诉理由不能成立，对其上诉请求，二审法院不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本院再审查明，2019年1月11日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于第18857659A号“浙音”商标无效宣告请求裁定书》，裁定本案的引证商标予以无效宣告。

2020年1月20日，第1680期商标公告刊载，第18857659A号“浙音”商标在全部商品上宣告无效。

本院认为，根据各方当事人的诉讼主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点是，诉争商标是否因与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标而不应被核准注册。

商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

由此可见，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的商标。

本案中，引证商标在二审判决作出前尚为有效商标，且与诉争商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，国家知识产权局、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标的权利状态，对诉争商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。

但二审判决后，引证商标已被国家知识产权局裁定撤销并经过了注册商标撤销公告程序。

由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，因此，本案中引证商标已不再成为诉争商标注册的权利障碍。

如果仍依据二审判决作出时的事实来判断诉争商标是否应予注册，显失公平，故本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。

本院认为，根据再审程序中出现的新事实，浙江音乐学院的再审申请理由部分成立。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、第九十二条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终7654号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初915号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第215219号《关于第24075695号“浙音”商标驳回复审决定书》，由国家知识产权局就诉争商标重新作出审查决定。

一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，共二百元，由浙江音乐学院负担。

本判决为终审判决。