山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民初2648号原告：山东魔力店车新能源科技有限公司，住所地潍坊高新区健康街**蓝色智谷中科创新园**。

法定代表人：陈世玉，总经理。

委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李红梅，山东知圣律师事务所律师。

被告:山东莱创餐饮管理咨询有限公司，住所地济南市。

，住所地济南市div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：冯明，总经理。

被告：孙传良，男，1982年4月20日出生，汉族，住济南市。

被告：山东岗亭店车新能源科技有限公司，聊城市茌平县乐平铺镇常东村。

法定代表人：赵庆超，总经理。

三被告共同委托诉讼代理人：靳萍，山东国曜律师事务所律师。

三被告共同委托诉讼代理人：兰思琳，山东国曜律师事务所实习律师。

原告山东魔力店车新能源科技有限公司（以下简称魔力店车公司）与被告山东莱创餐饮管理咨询有限公司（以下简称莱创公司）、被告孙传良和被告山东岗亭店车新能源科技有限公司（以下简称岗亭店车公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年6月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告魔力店车公司的委托诉讼代理人姜兴涛、李红梅，被告莱创公司、被告孙传良和被告岗亭店车公司的共同委托诉讼代理人靳萍均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告魔力店车公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第19296341号“魔力店车”注册商标专用权的行为；

2.判令被告立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；

3.判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计100万元；

4.判令被告承担本案诉讼费用。

事实与理由：第19296341号“魔力店车”商标由山东高泽实业有限公司于2016年3月14日申请注册，商标专用期限自2017年4月21日至2027年4月20日，核定使用商品为第12类：房车，有蓬的车辆，餐饮车(厢式)等；

原告经山东高泽实业有限公司授权享有第19296341号“魔力店车”注册商标的使用权，并有权以自己的名义进行维权。

原告是一家专业生产各类房车的新能源企业，公司集研发、设计、生产于一体，专业定制餐饮车、果蔬车、展销车、快闪店等数十类、上百款移动商铺。

原告的店车品牌“魔力店车”经原告多年宣传推广为广大消费者所熟知，该品牌已成为店车行业中具有一定影响力和知名度的品牌。

被告莱创公司、被告岗亭公司未经许可，擅自在其生产销售的餐车上、宣传册及宣传单页中、网站中等处使用“魔力店车”、“魔力电车”、“魔力餐车”等字样，与原告的“魔力店车”商标构成相同或近似，造成了相关公众的混淆，构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

被告莱创公司在销售上述侵权产品的宣传册上宣传“移动店铺行业第一品牌”、“年销售额达亿元以上”，在赠送给客户的定制饮用水上宣传“流动外展车定制第一品牌”等用语，该宣传行为易使相关公众对被告的商品以及被告的规模等产生误解，构成虚假宣传，误导了相关公众，扰乱了市场经济秩序，同时也不正当的掠夺了原告的市场份额，构成不正当竞争行为。

被告孙传良在被告莱创公司销售被控侵权产品的过程中实施了收款行为，构成了共同侵权，应承担连带赔偿责任。

请求法院支持原告的诉讼请求。

三被告共同辩称，1.原告所诉商标是被告的原创作品，原告在先使用，并经过了大力宣传，没有对涉案商标进行注册，原告和被告是竞争对手，看到被告商标有了一定知名度，违背诚信原则进行抢注，而在抢注后没有经过任何产品生产也没有经过任何宣传，申请法院责令原告提供在三年内实际使用、生产销售宣传涉案商标产品的证据。

被告属于在先使用人，有权利在原使用范围内继续使用，而且被告使用的商标突出的是字母，与涉案商标有明显区别，不构成对原告的侵权，更不存在违背法律、诚信、商业道德进行不正当竞争，不应承担任何侵权赔偿责任。

请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.第19296341号“魔力店车”商标由山东高泽实业有限公司于2016年3月14日申请注册，注册日期为2017年4月21日，有效期至2027年4月20日，核定使用商品为第12类：有蓬的车辆，餐饮车(厢式)；

车身；

房车等。

2019年8月10日，山东高泽实业有限公司授权原告使用第19296341号“魔力店车”注册商标，方式为普通使用许可，并有权以自己的名义维权包括诉讼等，授权期限自2017年4月20日至2027年4月19日，授权区域为中国大陆地区。

2.济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第3124号公证书载明：2019年5月30日被告莱创公司存放于其展厅内、被告岗亭店车公司摆放于其厂区内的商品照片中，公证书附图的第1-5页，被控侵权产品上标有“魔力店车”，公证书第11页、第13页、第16页被控侵权产品上标有“魔力店车”；

公证书第16页被告莱创公司在销售上述侵权产品的宣传册上有“移动店铺行业第一品牌”、“年销售额达亿元以上”，在赠送给客户的定制饮用水上有“流动外展车定制第一品牌”等宣传用语。

被告莱创公司的商品销售合同及其销售人员提供的名片上，均注明收款账户为被告孙传良的个人账户。

济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第3125号公证书载明：公证书附件2019年6月3日所拍摄照片中的第2页右上、第6页左上、第7页下方、第8页左侧照片显示被告莱创公司销售的被控侵权产品上标有“魔力店车”、“魔力电车”字样。

被告对以上证据的真实性无异议，认可被控侵权商品为被告岗亭店车公司加工。

3.2020年8月5日至6日原告阿里巴巴店铺的网页截图显示原告在网上销售“魔力店车”餐车等商品。

4.原告魔力店车公司成立于2016年6月22日，经营范围包括新能源产品、电动三轮车、电动汽车等的研发、销售。

被告莱创公司成立于2017年7月13日，经营范围包括食品机械设备、电动餐车技术开发、技术推广、销售等。

被告岗亭店车公司成立于2017年12月1日，经营范围包括新能源技术研发、推广、转让；

电动汽车研发、组装及销售等。

上述事实，由商标注册证、授权证明书、公证书、阿里巴巴店铺网页截图、企业登记信息和当事人陈述等证据证实。

本院认为，原告魔力店车公司系涉案第19296341号“魔力店车”注册商标的被许可使用人，根据商标权利人的授权，原告有权以自己的名义对授权期限内的商标侵权行为提起本案诉讼。

一、关于被告是否实施商标侵权行为的问题。

原告提交的公证书等证据可以证实，被告莱创公司、岗亭店车公司在生产、销售的被控侵权商品上、公司宣传册及工厂内部装潢中均使用了“魔力店车”字样，与涉案第19296341号“魔力店车”商标构成相同，属于在相同商品上使用与注册商标相同的商标；

同时被告在被控侵权商品上使用“魔力电车”字样，与原告的第19296341号“魔力店车”仅存在一字之差，且读音相同，构成近似，属于在相同商品上使用与注册商标近似的商标，容易造成相关消费者的混淆，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项规定，被告莱创公司、岗亭店车公司生产、销售被诉侵权商品的行为构成商标侵权。

关于被告商标在先使用的抗辩，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”本案中，被告主张在先使用“魔力店车”商标，其提交的证据虽然能够证实在涉案商标申请注册前的2016年2月，网络上的QQ空间相关餐车商品的广告宣传中已经使用了“魔力店车”字样，但不足以证实是在被告的商品上进行商标性使用，且使用时间距涉案商标申请注册时间较短，被告亦没有充分证据证实在涉案商标申请注册前已经具有一定影响，因此，被告的该主张不成立，本院不予支持。

关于被告涉案商标三年内未使用的抗辩，《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

”第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”本案中，原告提交了2020年8月其在阿里巴巴店铺销售“魔力店车”餐车商品的网页截图，属于被告将涉案商标用于商品和广告宣传等商业活动中识别商品来源的行为，构成商标性使用，因此，被告的该主张亦不成立，本院不予支持。

二、关于被告是否实施虚假宣传不正当竞争行为的问题。

原告魔力店车公司的经营范围与被告莱创公司、岗亭公司的经营范围部分重合，消费群体基本一致，具有竞争关系。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德；

第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

本案中，被告莱创公司在宣传被诉侵权商品的宣传册上使用了“移动店铺领导者”、在赠送给客户的定制饮用水上使用了“流动外展车定制第一品牌”等用语，被告对此并无证据证实，且违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的规定，易使消费者对被告的商品质量以及销售状况等产生误解，违反了诚实信用原则，构成虚假宣传。

三、关于责任承担问题。

被告岗亭公司作为被诉侵权商品的受托方，为被告莱创公司加工生产侵权产品，直接参与了侵权行为的实施，构成共同侵权，应与被告莱创公司共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告莱创公司提供的侵权产品的销售合同及其销售人员提供的名片上，均注明收款账户即为被告孙传良的个人账户，说明被告莱创公司在销售过程中长期使用被告孙传良的个人账户收取侵权产品的货款，被告孙传良已经实际参与了被告莱创公司的经营活动，应对其侵权行为承担连带赔偿责任。

关于被告应当承担的赔偿数额，因原告未举证证明其因上述侵权行为实际损失或被告因侵权所获得利润情况，本院综合考虑原告商标声誉、被告侵权行为的主观过错、时间、规模以及原告所支出的合理费用等情节予以酌定。

综上所述，因被告的行为侵犯原告商标权以及构成不正当竞争，故对原告要求判令被告停止侵权行为并赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第八条第一款规定，判决如下：一、被告山东莱创餐饮管理咨询有限公司和被告山东岗亭店车新能源科技有限公司立即停止生产、销售侵犯原告山东魔力店车新能源科技有限公司“魔力店车”注册商标专用权商品的行为；

二、被告山东莱创餐饮管理咨询有限公司立即停止虚假宣传行为，即立即停止在被诉侵权商品宣传中使用“移动店铺领导者”、“流动外展车定制第一品牌”等用语；

三、被告山东莱创餐饮管理咨询有限公司、被告孙传良和被告山东岗亭店车新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告山东魔力店车新能源科技有限公司经济损失及合理费用共计20万元；

四、驳回原告山东魔力店车新能源科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，财产保全申请费5000元，共计18800元，由原告山东魔力店车新能源科技有限公司负担8800元，被告山东莱创餐饮管理咨询有限公司、被告孙传良和被告山东岗亭店车新能源科技有限公司负担10000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。