浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8781号 上诉人（原审被告）：乐陵市祥瑞食品有限公司，统一社会信用代码91371481661368822C，住所地山东省德州市乐陵市杨安镇315省道（大王家村西）。

法定代表人：王志民。

委托诉讼代理人：杨猛，北京市浩都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都市郫都区食品工业协会，统一社会信用代码51510124740328837A，住所地四川省成都市郫都区郫筒街道滨河路**。

法定代表人：李月婵，该协会会长。

委托代理人：张荣磊、王亚青，江苏金知同铭律师事务所律师。

被上诉人：杭州搏雄食品有限公司，统一社会信用代码91330109MA28NH069N，住所地浙江省杭州市萧山区新街街道新农都物流中心******。

法定代表人：姚松高。

上诉人乐陵市祥瑞食品有限公司（以下简称祥瑞食品公司）因与被上诉人成都市郫都区食品工业协会（以下简称郫都食品协会）、杭州搏雄食品有限公司（以下简称搏雄食品公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初5478号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月12日受理后，依法适用独任制程序进行审理。

本案于2020年12月9日公开进行调查，祥瑞食品公司的委托诉讼代理人杨猛，郫都食品协会的委托诉讼代理人张荣磊，搏雄食品公司的法定代表人姚松高到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

祥瑞食品公司上诉请求：1.撤销杭州市萧山区人民法院（2020)浙0109民初5478号民事判决书，依法改判；

2.一、二审诉讼费由郫都食品协会、搏雄食品公司承担。

事实与理由：一、一审判决认定事实不清。

一审判决认为郭县豆瓣与“郫县豆瓣”商标的字体、字形极为相似，排列方式相同，以一般消费者的注意力很难判别，易使相关公众对商品来源产生误认。

祥瑞食品公司认为：首先，祥瑞食品公司生产、销售的豆瓣产品为郭县豆瓣，并非郫县豆瓣，郭县豆瓣与“”字样不一致，也不相似，不会导致消费者对商品来源的混淆误认，未构成对“”注册商标专有权的侵害。

其次，被控侵权产品上使用的商标是“郭县”，而非郫都食品协会主张的商标，“郭县”商标系祥瑞食品公司注册，注册号为第21211188号，注册日期为2017年11月7日至2027年11月6日，上述商标目前在有效期内，应受我国商标法的保护。

祥瑞食品公司向商标局申请注册“郭县”商标，商标局并未认定该商标与郫都食品协会的在先注册商标构成近似而予以驳回，反而予以了核准注册。

本案中，祥瑞食品公司所使用的标识是已经取得核准注册的商标，在使用过程中未改变字体，基于行政法上的信赖利益保护原则，祥瑞食品公司有理由相信使用经商标局核准注册的商标不会构成对他人注册商标的侵权。

二、郫都食品协会主张赔偿的金额过高，没有证据。

在本案中，郫都食品协会并未提交证据证明祥瑞食品公司因侵权所获得的高额利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，仅提供了公证费证据及侵权产品购买凭证，并且涉案的侵权产品数量少，目前祥瑞食品公司已不再生产被控侵权产品，侵权情节轻微，因此郫都食品协会主张的赔偿金额过高。

郫都食品协会的诉讼请求赔偿范围为杭州市行政区域范围内，根据祥瑞食品公司与搏雄食品公司签订的《食品销售合同》，该合同期限为2019年1月1日起至2020年12月31日，本案取证的时间为2019年7月3日，从取证现场的购买情况能看出，销量很少，销售的区域影响也是有限的，因此一审判决赔偿损失8万元过高，没有事实依据，应依法驳回。

郫都食品协会答辩称：第一，祥瑞食品公司主观上侵权故意明显。

根据一审判决中所查明的事实显示，郫都食品协会的“”商标于2009年4月24日被认定为中国驰名商标，本案的祥瑞食品公司也同属食品行业，特别是调味品行业，其在2017年申请注册了“郭县”商标，该商标的字体的书写方式明显模仿郫都食品协会的“”商标中的郫县字样。

另外，其在实际使用过程中，将郭县与豆瓣相结合进行使用，并且在包装上突出郭县豆瓣的字样，刻意模仿郫都食品协会的“”商标。

因此，郫都食品协会认为祥瑞食品公司主观上侵权故意明显。

第二，关于祥瑞食品公司“郭县”商标，经查询注册号为第21211188号的“郭县”商标，该商标正在被无效宣告。

一审法院认定事实清楚，祥瑞食品公司侵权事实客观存在，应当承担相应的法律责任，且一审法院适用法律正确。

综上，请求驳回祥瑞食品公司的上诉请求，维持原判。

被上诉人搏雄食品公司答辩称：被控侵权产品来自于祥瑞食品公司，请求驳回祥瑞食品公司的上诉请求，维持原判。

郫都食品协会向一审法院起诉请求：1.祥瑞食品公司、搏雄食品公司停止侵犯郫都食品协会注册商标专用权的行为；

2.祥瑞食品公司赔偿经济损失50万元（含合理费用，赔偿范围为杭州市行政区划范围内），搏雄食品公司就其杭州地区代理商的经营范围，在5万元的赔偿金额范围内承担连带责任。

一审法院认定事实如下：成都市郫县食品工业协会系第1388982号“”证明商标的注册人，商标核定使用商品第30类豆瓣，有效期自2000年4月21日至2010年4月20日，经续展有效期至2020年4月20日。

成都市郫县食品工业协会系第17549944号“郫”商标的注册人，商标核定使用商品第30类：咖啡、调味料、豆豉、食用预制谷蛋白（截止），有效期自2016年11月28日至2026年11月27日。

2008年6月7日，国务院公布国发（2008）19号通知，将郫县豆瓣传统制作技艺列入第二批国家级非物质文化遗产名录。

2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字（2009）第214号批复，认定成都市郫县食品工业协会使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类豆瓣商品上的“郫县豆瓣”注册商标为驰名商标。

经过成都市郫县食品工业协会长期管理运营及推广宣传，“郫县豆瓣”商标在豆瓣市场享有较高的知名度和美誉度。

2019年3月1日，成都市郫都区民政局郫民批（2019）12号批复载明，准予成都市郫县食品工业协会名称变更为郫都食品协会。

郫都食品协会系社会团体法人，业务范围包括对郫县豆瓣证明商标实施授权使用并监督管理、维护会员合法权益等。

2019年7月3日，四川省成都市律政公证处公证员王某、公证人员何某应郫都食品协会的证据保全公证申请，与其代理人李进福来到浙江省杭州市浙江新农都物流中心二区7幢101号标有“同心调味品商行”的店铺，店内悬挂有搏雄食品公司的证照，李进福支付5元，购买了标有“豆瓣”的商品一件，何某对店铺周边环境和购买过程进行拍照。

李进福将上述物品交由何某保管，并将付款凭证截图传送至何某手机。

当日在王某监督下，李进福将所购物品封存，并将标有“豆瓣”字样的豆瓣封存交由公证员加贴封条，何某对上述过程进行拍照，封存物品由李进福保管。

公证处于2019年8月5日作出（2019）川律公证内民字第36616号公证书，附照片12张,郫都食品协会为此支付公证费600元。

搏雄食品公司认可上述“豆瓣”商品系其销售，祥瑞食品公司认可上述“豆瓣”商品系其生产。

2019年7月3日，四川省成都市律政公证处公证员王某、公证人员何某应郫都食品协会的证据保全公证申请，与其代理人李进福来到浙江省杭州市萧山区××路附近标有“润丰百货店”的店铺，店内悬挂有杭州萧山衙前镇润丰百货店的证照，李进福支付4.5元，购买了标有“豆瓣”的商品一件，何某对店铺周边环境和购买过程进行拍照。

李进福将上述物品交由何某保管，并将付款凭证截图传送至何某手机。

当日在王某监督下，李进福将所购物品封存，并将标有“豆瓣”字样的豆瓣封存交由公证员加贴封条，何某对上述过程进行拍照，封存物品由李进福保管。

公证处于2019年8月5日作出（2019）川律公证内民字第36617号公证书，附照片12张。

祥瑞食品公司认为上述“豆瓣”商品的外观与该公司产品一致，但祥瑞食品公司并没有向该商户销售产品，不确定标签是否系该商户伪造。

另查明，搏雄食品公司系有限责任公司（自然人独资），于2017年4月6日成立，经营范围为批发、零售食品、食品添加剂等。

祥瑞食品公司系有限责任公司（自然人独资），于2007年4月17日成立，经营范围为调味料、酱腌菜生产销售等。

祥瑞食品公司系第21211188号“郭县”商标的注册人，商标核定使用商品第30类：调味酱汁、调味品、豆豉、辣椒油等，有效期自2017年11月7日至2027年11月6日。

祥瑞食品公司系第39624258号“郭县GuoXian”商标的注册人，商标核定使用商品第30类：调味品、辣椒油、调味酱汁、豆豉、调味酱等，有效期自2020年4月7日至2030年4月6日。

国家版权局于2017年2月22日登记的《作品登记证书》（登记号：国作登字-2017-F-00363658）载明：作品名称为椒好运包装贴，作品类别为美术作品。

作者和著作权人均为祥瑞食品公司，作品创作完成日期为2013年3月16日。

北京祥德福瑞商贸有限公司将“椒好运郭县”商标授权许可祥瑞食品公司使用。

搏雄食品公司、祥瑞食品公司签订《食品销售合同》一份，约定搏雄食品公司在杭州市的区域内，代理销售祥瑞食品公司的椒好运牌郭县豆瓣，合同期限自2019年1月1日起至2020年12月31日。

一审庭审中，将公证封存完好的两份被诉侵权产品外包装与案涉商标进行比对，被诉侵权产品的包装均是一个透明的塑料桶，在桶身正反面显著位置均有红色标签，标有“椒好运红油风味郭县豆瓣”字样，标贴正中位置显著标示有“郭县豆瓣”的黑色字样，与案涉商标比对，“豆瓣”两字文字、读音相同，字体相近，整体上无差别，“郭县”与“郫县”虽读音不同，但在字体的处理上“郭”字突出左上一点，“郭县”整体上与“郫县”字形、大小构成相似。

上述事实，由郫都食品协会提供的商标注册证公证书、驰名商标认定公证书、国家级非物质文化遗产名录、品牌价值公证书、取证公证书及实物、公证费发票，搏雄食品公司、祥瑞食品公司提供的商标注册证、作品登记证书、商标使用授权书、《食品销售合同》、供货证明，及各方当事人在一审庭审中的陈述等证据予以证实。

一审法院认为：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，都构成对注册商标专用权的侵犯。

祥瑞食品公司生产、搏雄食品公司销售的豆瓣商品标贴上显著标示的“郭县豆瓣”，与祥瑞食品公司持有的“郭县”商标注册的字体、字形并不相符，而是与郫都食品协会的“郫县豆瓣”商标的字体、字形极为相似，排列方式相同，以一般消费者的注意力很难判别，易使相关公众对商品来源产生误认，构成近似商标。

至于祥瑞食品公司关于其享有“椒好运包装贴”美术作品著作权的抗辩，该作品的创作完成时间、登记时间均晚于案涉商标的注册时间，故一审法院对上述抗辩意见不予采纳，并认定祥瑞食品公司生产、搏雄食品公司销售上述使用与案涉商标近似标识的商品，构成对郫都食品协会注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

但结合搏雄食品公司、祥瑞食品公司提供的《食品销售合同》、供货证明，搏雄食品公司已证明案涉被控侵权产品系合法取得并说明提供者，故不承担赔偿责任。

关于祥瑞食品公司应承担的赔偿数额认定，综合考虑祥瑞食品公司的侵权故意、郫都食品协会及案涉注册商标的声誉、祥瑞食品公司侵权行为的性质等因素，并结合案涉被控侵权产品在杭州萧山衙前镇润丰百货店亦有销售的情况，酌定赔偿数额为8万元（含合理费用）。

综上，对郫都食品协会合理的诉请，一审法院予以支持。

据此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项，第六十三条，第六十四条第二款之规定，一审法院判决如下：一、搏雄食品公司、祥瑞食品公司立即停止侵犯郫都食品协会注册商标专用权的行为；

二、祥瑞食品公司于判决生效之日起十日内赔偿郫都食品协会经济损失8万元（含合理费用）；

三、驳回郫都食品协会的其他诉讼请求。

案件受理费8800元，减半收取4400元，郫都食品协会负担2400元，祥瑞食品公司负担2000元。

祥瑞食品公司应承担的诉讼费用，搏雄食品公司对其中的1000元承担共同责任。

二审中，祥瑞食品公司、郫都食品协会、搏雄食品公司均未向本院提交新的证据。

一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，2019年9月4日,商评字[2019]第0000213924号《关于第21211188号“郭县”商标无效宣告请求裁定书》，已裁定第21211188号“郭县”商标予以无效宣告。

本院认为，本案上诉争议焦点为：1、祥瑞食品公司生产的、搏雄食品公司销售的豆瓣商品标贴上使用“郭县豆瓣”标识的行为是否构成商标侵权；

2、一审法院确定的赔偿金额是否合理。

关于争议焦点一，祥瑞食品公司生产的、搏雄食品公司销售的涉案豆瓣商品与郫都食品协会第1388982号“”商标核定使用的“豆瓣”为相同商品，虽然祥瑞食品公司曾系第21211188号“郭县”商标的注册人，但其在标贴上使用的“郭县豆瓣”标识，将“郭县”与“豆瓣”连用，且字体设计风格、排列结构、组合方式、整体外观及视觉印象方面等均与郫都食品协会第1388982号“”商标相似，考虑到郫都食品协会第1388982号“”商标在相关公众中又具有较高的知名度，故祥瑞食品公司、搏雄食品公司在涉案豆瓣商品标贴上使用“郭县豆瓣”标识，容易造成相关公众的混淆误认，侵害了郫都食品协会注册商标专用权，应当承担相应的侵权责任。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，一审法院结合搏雄食品公司、祥瑞食品公司提供的《食品销售合同》、供货证明，认为搏雄食品公司已证明案涉被控侵权产品系合法取得并说明提供者，不承担赔偿责任。

鉴于侵权人的利益、被侵权人的损失和涉案商标许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑祥瑞食品公司的侵权故意、郫都食品协会及案涉注册商标的声誉、祥瑞食品公司侵权行为的性质等因素，并结合案涉被控侵权产品在杭州萧山衙前镇润丰百货店亦有销售的情况，酌定祥瑞食品公司的赔偿数额为8万元（含合理费用），符合相关法律规定，并无不当。

综上，祥瑞食品公司提出的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1800元，由上诉人乐陵市祥瑞食品有限公司负担。

本判决为终审判决。