文书内容江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终3492号上诉人（原审被告）：河南东致实业有限公司，住所地在河南省商丘市民权县产业集聚区建业路西段路北。

法定代表人：李俊发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：禹欢欢，河南红达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司,住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号。

法定代表人：王均豪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

原审被告：顶乖实业（上海）有限公司，住所地在上海市金山工业区亭卫公路6495弄168号5幢1楼3101室。

法定代表人：李金成，该公司董事长。

原审被告：扬州市广陵区九顺缘酒业商行，住所地在江苏省扬州市广陵区东方国际食品城2-156号。

经营者：韩海勤，女，汉族，1966年2月17日出生，住江苏省兴化市。

上诉人河南东致实业有限公司（以下简称东致公司）与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）、原审被告顶乖实业（上海）有限公司（以下简称顶乖公司）、扬州市广陵区九顺缘酒业商行（以下简称九顺缘商行）侵害商标权纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2020)苏1002民初600号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

东致公司上诉请求：被诉侵权产品上的标识没有构成商标侵权，一审法院判决东致公司承担20万元赔偿责任显属不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

事实与理由：1、被诉侵权产品上使用的商标与案涉注册商标，无论从视角还是字形上以及文字含义和外包装上，均与案涉注册商标有明显区别，不会使用公众产生混淆，一审法院仅凭读音相同而认二者属于高度近似，不具有说服力。

2、东致公司受顶乖公司委托，为其代加工了350箱饮料，加工费只有3080元，在东致公司与顶乖公司订立的《委托加工承揽合同》中，对因顶乖公司提供的内容物、包装物出现质量问题及知识产权侵权问题，已约定为由顶乖公司承担全部责任。

由此可以说明东致公司已尽到了谨慎的注意义务，一审法院认定东致公司帮助顶乖公司实施侵权没有依据。

东致公司经营规模不大，仅仅为只有几十人的小微企业，一审法院不能仅凭东致公司的注册资本来认定公司的经营规模。

故一审法院判决东致公司承担20万元赔偿责任的依据不足均瑶公司、顶乖公司、九顺缘商行均未答辩。

均瑶公司向一审法院起诉请求：1.判令顶乖公司、东致公司立即停止对均瑶公司第9562548号“”注册商标专用权的侵害，即立即停止生产、销售案涉带有“顶乖胃动力”等字样的乳酸菌饮品；

2.判令九顺缘商行立即停止对均瑶公司第9562548号“”注册商标专用权的侵害，即立即停止销售案涉带有“顶乖胃动力”等字样的乳酸菌饮品；

3.判令东致公司、顶乖公司、九顺缘商行赔偿均瑶公司经济损失人民币合计50万元（含均瑶公司为维权所支付的公证费、律师费、购买侵权产品费、差旅费），九顺缘商行在2万元的赔偿范围内承担连带责任；

4.本案诉讼费用由东致公司、顶乖公司、九顺缘商行承担。

事实和理由：原告均瑶公司（原名均瑶集团乳业股份有限公司）成立于1998年8月5日，注册资本3.6亿元，现已成为国内乳制品行业的龙头企业之一，最大的民企液态奶生产商，是国内首家开发和生产塑瓶长效灭菌奶的企业，还是中国乳制品工业协会副理事长单位、中国学生饮用奶指定企业。

产品覆盖家庭、年轻人及儿童消费群体。

现已形成了完备的开发生产巴氏杀菌乳、灭菌乳、酸牛奶、乳酸菌饮料、调味乳饮料的技术装备与研发水平，先后开发出利乐包、塑瓶奶、AD钙奶、屋顶包、塑杯酸奶和贝贝牛等8大系列共40多个品种的规格，是国内首家开发和生产塑瓶长效灭菌奶的企业。

原告与上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司均系关联公司。

2012年8月21日，原告经核准注册了第9562548号“”商标，核定使用的商品为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）、可可牛奶（以奶为主）、奶茶（以奶为主）、奶昔、凝乳、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品、乳清、酸奶，注册有效期限至2022年8月20日。

2011年，原告“味动力”品牌含乳饮料上市。

2014年开始，原告斥巨资在CCTV－6、湖南卫视、东方卫视、浙江卫视、天津卫视、黑龙江卫视、广东卫视、山西卫视等电视频道上陆续投放“味动力”系列产品广告。

2014年5月，“味动力”乳酸菌饮品成为2014乒超联赛上海乒乓球俱乐部指定品牌产品。

2014年6月，“味动力”品牌在第二届中国经峰会暨“光荣与梦想”影响力品牌发布盛典上荣获“2014年最佳品牌形象奖”。

2015年，“味动力”新版产品广告在东方卫视、深圳卫视、山东卫视等多家卫视陆续推出，并新增了东方卫视“妈妈咪呀”、天津卫视“宝贝你好”、江西卫视“大王小王”等季播节目的冠名，产品植入央视一套黄金档电视剧《温州两家人》，“味动力”荣获“影响中国2015年度最具消费者信赖品牌”。

2016年，“味动力”含乳饮料系列产品荣获“湖北名牌产品”称号。

2017年，味动力乳酸菌产品全面升级换代为“味动力双发酵乳酸菌”。

原告年生产能力达30多万吨，销售网络遍布全国各地，年产销10多亿元。

2019年1月24日，原告代理人在公证员的公证下，来到江苏省扬州市广陵区江都南路669号“东方国际食品城”4-111#，招牌显示有“顺源商行”字样的商铺，在该店内购买了名称显示为“胃动力”字样的饮料。

购买结束后，公证员对上述所购饮料进行了拍照，并将两瓶印有“胃动力”字样的饮料进行封存。

以上相关购买行为和证据材料已由公证人员予以公证，并出具（2019）皖淮国公证字第1222号公证书。

以上公证事实显示，所购乳酸菌饮品的外包装上突出显示了“胃动力”字样。

根据产品上标记的信息显示，该款产品的生产商为顶乖公司和东致公司，另根据地址及相关信息查明，原告代理人购买侵权产品的商铺主体为九顺缘酒业。

三被告擅自在其生产、销售的乳酸菌饮品上使用了与原告“”商标近似的“胃动力”标识，容易导致相关公众的混淆，其行为严重侵害了原告的注册商标专用权，侵占了原告的市场份额，依法应承担责任，故请求法院判如诉请。

被告顶乖公司辩称，1.被诉侵权产品所使用的标识为合法注册商标，“胃动力”三字并非被诉侵权产品所使用的商标，被诉侵权产品所使用的商标与原告注册的商标使用在不同类别的商品上，且存在明显区别，不会造成消费者混淆误认，不构成近似商；

2.包括原告均瑶公司（其关联公司）在内的很多商标注册申请者曾申请注册过“胃动力”商标，但均被驳回了。

既然在先没有人获得“胃动力”商标专用权，那么大家都可以使用。

原告以注册了“”商标而禁止他人在同类产品上使用表述产品功能的词汇“胃动力”，明显有垄断“胃动力”使用权的恶意；

3.顶乖公司仅委托东致公司代加工了350箱（提）被诉侵权产品，且顶乖公司并未实际销售，仅是随其他产品搭赠给经销商，未从销售被侵权产品中获利。

顶乖公司目前处于半停产状态，原告主张的赔偿额没有事实及法律依据，且该赔偿不利于顶乖公司的生产。

被告东致公司辩称，原告所诉不符合客观事实，东致公司不存在侵犯原告商标权的行为。

1.东致公司受顶乖公司委托进行少量加工，并未销售；

2.产品包装也是顶乖公司提供，东致公司仅按照要求进行加工承揽；

3.在签订《委托加工承揽合同》之初，顶乖公司出具了“顶乖”商标，且东致公司在委托加工承揽合同中明确约定，因顶乖公司提供的内容物及包装物而出现质量问题及涉及知识产权侵权问题的，均由顶乖公司承担所有责任。

东致公司多层次多渠道履行了审慎义务，即使侵权亦不存在故意性。

九顺缘酒业辩称，两箱饮料是人家送给我孙子喝的，我孙子不喝我才拿出来卖的。

一审法院认定事实如下：均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本为三亿六千万元，经营范围包括乳制品生产等。

2012年8月21日，原告获准注册了第9562548号“”注册商标，核定使用商品为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）、可可牛奶（以奶为主）、奶茶（以奶为主）、奶昔、凝乳、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品、乳清、酸奶，注册有效期限至2022年8月20日。

2013年至2017年期间，均瑶公司的关联企业为推广其“味动力”乳酸菌饮品，在浙江卫视、东方卫视、湖南卫视、CCTV-6、天津卫视等电视频道或其他媒介上陆续投放广告产品内容为“均瑶乳业”或“均瑶味动力”的产品广告。

上述广告还在爱奇艺、优酷、腾讯等视频网站播放。

此外，上述产品广告还曾投放在公交车车身。

2017年1月，均瑶公司生产的味动力牌味动力含乳饮料系列产品被湖北省质量强省工作委员会办公室和湖北省质量协会授予“湖北名牌产品”的称号，有效期为2017年1月至2019年12月。

2019年1月24日，均瑶公司代理人指定的参加人虞勇森与安徽省淮北市国信公证处公证员王某,4公证员助理黄天明，一同来到江苏省扬州市广陵区江都南路669号“东方国际食品城”，在招牌显示有“顺源商行（地址A区2-156）”等字样的店铺内，虞勇森通过微信支付方式购买了一种塑料瓶装饮品，一提12瓶。

该饮品瓶身印有“顶乖DINGGUAI”“胃动力”“顶乖”“净含量：340ml”等字样。

黄天明对该店铺名称、饮品陈列情况进行了拍照。

购买结束后，公证员对所购买的饮品外观进行了拍照，将其中两瓶进行封存。

所封存的物品及剩余饮品交由虞勇森带回留存。

2019年2月18日，安徽省淮北市国信公证处对上述过程出具（2019）皖淮国公证字第1222号公证书。

经比对，上述被控侵权产品的瓶体上突出使用了“”标识，瓶体上显示“顶乖实业（上海）有限公司荣誉出品”“生产商：河南东致实业有限公司”“地址:民权县产业集聚区建业路西段路北”“产地：河南省商丘市”等信息。

另查明，顶乖公司成立于2015年3月27日，法定代表人李金成，注册资本11000万元，经营范围包括食品销售等，住所地在上海市金山工业区亭卫公路6495弄168号5幢1楼3101室。

东致公司成立于2016年4月7日，法定代表人李俊发，注册资本9990万元，经营范围包括饮料、果酒生产、销售等，住所地在河南××市民权县产业集聚区××路××北。

九顺缘酒业为个体工商户，经营者韩海勤，注册日期为2011年11月21日，经营范围包括预包装食品兼散装食品、百货批发、零售，经营场所在江苏省扬州市广陵区江都南路669号（东方国际食品城）2-156号。

又查明，2018年11月5日，顶乖公司出具“顶乖”商标及商标许可使用合同，与东致公司签订《委托加工承揽合同》，合同约定顶乖公司委托东致公司代工生产“顶乖”牌乳酸菌饮料，代工生产加工费为8.8元/箱，代工产品数量为350箱，规格为12瓶/箱，340ml/瓶，该批次货物加工费3080元，合同有效期自2018年11月5日至2019年7月4日止。

另约定产品包装（包括但不限于带有商标的标贴、瓶子、纸箱）由顶乖公司或由顶乖公司委托的第三方提供，如果因顶乖公司提供的内容物及包装物而出现的质量问题及涉及知识产权侵权问题，均由顶乖公司承担所有责任等内容。

本案中，均瑶公司主张为维权支出的合理费用，包括公证费、律师费、购买侵权产品费、差旅费。

原告提交了公证费及购买侵权产品费的票据，其他费用没有提交相关证据。

一审法院认为，关于被控侵权产品上使用“”是否构成商标侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

均瑶公司的第9562548号“”注册商标核定使用商品为第29类牛奶、牛奶饮料、牛奶制品、酸奶等，被控侵权产品名为乳酸菌饮品，属于牛奶饮料，与均瑶公司商标核定使用的商品属于同一种商品。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与均瑶公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与均瑶公司注册商标的商品有特定的联系。

均瑶公司的第9562548号“”注册商标，从视觉上看，“味动力”占据主要位置，是该商标的主要识别部分。

从听觉上来说，“味动力”在该产品的消费人群中时重要识别部分。

被控侵权产品上使用的“胃动力”，与原告的“”商标相比，虽然视觉上有一定区别，但也与均瑶公司商标的主要识别部分仅一字之差，且读音完全相同。

综合考虑到均瑶公司涉案权利商标在相关公众中具有较高的知名度、被控侵权标识与均瑶公司涉案权利商标的主要识别部分字形高度近似以及读音完全一致等事实，可以认定被控侵权产品上使用的“”标识与“”商标构成相近似，易使相关公众产生混淆。

因此，被控侵权产品上使用“”构成商标侵权。

关于顶乖公司、东致公司、九顺缘商行应承担的民事责任。

顶乖公司未经均瑶公司许可，委托东致公司生产侵害均瑶公司商标权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

东致公司在接受委托时，虽然对顶乖公司出具的“顶乖”商标做了审查，但该商标与被控侵权标识无关。

其作为专业生产饮品的经营者，应当对具有较高知名度的“”商标有所了解，在接受委托时也应尽到与此相匹配的审查义务，但其并未尽到该审查义务。

东致公司明知顶乖公司实施侵犯他人商标专用权的行为，仍帮助顶乖公司实施该侵权行为，其行为属于侵犯注册商标专用权的行为，应当与顶乖公司承担连带责任。

至于东致公司与顶乖公司之间对侵权责任所做的约定，对均瑶公司不产生约束力。

九顺缘商行销售侵犯他人注册商标专用权的商品，应承担因销售侵权商品行为产生的侵权责任。

本案中，无证据显示九顺缘商行与其顶乖公司、东致公司有共同侵权的意思联络，故其与顶乖公司、东致公司不构成共同侵权。

均瑶公司要求九顺缘商行在2万元范围内与顶乖公司、东致公司承担连带赔偿责任的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。

关于本案的赔偿数额，鉴于均瑶公司未提供顶乖公司、东致公司、九顺缘商行在侵权期间因侵权所获得的利益以及其在侵权期间因被侵权所受到的损失的证据，一审法院综合考虑涉案均瑶公司商标的知名度、顶乖公司、东致公司、九顺缘商行的经营规模、侵权行为的性质和情节以及均瑶公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情确定。

关于均瑶公司主张的公证费、购买侵权产品费系其为制止侵权行为而支出的合理开支，一审法院予以支持。

均瑶公司虽未提交关于律师费、差旅费的证据，但因本案确实发生了上述费用，故一审法院将酌情确定金额。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十七条之规定，判决：一、被告顶乖实业（上海）有限公司、河南东致实业有限公司立即停止侵害原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”注册商标专用权的行为，即立即停止生产、销售案涉带有“顶乖胃动力”等字样的相关乳酸菌饮品；

二、被告扬州市广陵区九顺缘酒业商行立即停止侵害原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”注册商标专用权的行为，即立即停止销售案涉带有“顶乖胃动力”等字样的相关乳酸菌饮品；

三、被告顶乖实业（上海）有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司各项经济损失及合理费用人民币30万元；

四、被告河南东致实业有限公司对本判决确定的上述第三项中的20万元承担连带赔偿责任；

五、被告扬州市广陵区九顺缘酒业商行于本判决生效后十日内赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司各项经济损失及合理费用人民币1万元；

六、驳回原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，减半收取计4400元，由原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司负担2112元，由被告顶乖实业（上海）有限公司负担1320元，由被告河南东致实业有限公司负担880元，由被告扬州市广陵区九顺缘酒业商行负担88元。

（原告已预交4400元，三被告应在本判决生效之日起十日内日将其应负之款直接给付原告）。

二审中，东致公司提供了以下证据：1、胃动力百度百科查询。

2、胃动力相关文献检索共271篇。

证据1、2拟证明胃动力系固有词汇，具有独特含义，能够与案涉商标“味动力”明显区别。

3、国家知识产权网站查询的第30697532号“卫动力”注册商标信息，核定使用商品为第29类，“卫动力”与“味动力”读音完全相同已获得注册。

拟证明“胃动力”与“味动力”读音相同，但首字不同、字形不同、含义不同的商标，不应当认定为近似商标。

4、国家知识产权网站查询的29类“胃动力”相关商标申请记录。

5、均瑶公司及其关联公司申请胃动力被驳回记录。

拟证明“胃动力”在29类牛奶饮品等相关商品上，任何人均不能获得注册，包括均瑶公司在内。

均瑶公司不应当直接或间接的获得“胃动力”的专用权或垄断该词汇在乳酸菌饮品上的用于表明产品促进或提高胃动力的功能、用途的宣传。

6、均瑶公司官网上对自己的乳酸菌饮品使用了“肠胃动力源”“肠胃添活力”一词进行宣传。

拟证明均瑶公司明知胃动力不能获得注册，还通过味动力商标打击以宣传提高胃动力功能为目的而使用的胃动力，从而达到垄断胃动力在乳酸菌饮品上使用的目的，不当的延申和扩大均瑶公司的权利，侵犯了公共利益。

7、均瑶公司在32类上申请“胄动力”商标驳回记录，拟证明均瑶公司在与案涉商标相同或近似商品上申请“胃动力”商标被驳回。

8、均瑶公司在29类商品上申请“每日6种坚果植物蛋白饮料”商标被驳回记录，拟证明均瑶公司企图垄断直接表示产品的功能、用途的商标。

9、卓玉荣与昆山市玉山镇美源抹布劳保贸易商行、昆山市玉山镇裴俊君贸易商行等侵害商标权纠纷二审民事判决书。

10.陶健与江苏皮包水餐饮管理有限公司、扬州皮包水茶社等侵害商标权纠纷二审民事判决书。

证据9、10拟证明被诉侵权产品使用的胃动力不能与均瑶公司产生唯一对应的联系，相关公众足以区分双方商品。

被诉侵权产品上使用胃动力，不会造成消费者混淆误认。

本院认为，东致公司提供的上述证据虽具有真实性，但与本案缺乏关联性，不予采信。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为。

1、一审法院认定东致公司构成商标侵权正确。

均瑶公司系涉案均瑶公司的第9562548号“”注册商标的商标注册人，其对涉案商标享有的商标专用权应受法律保护。

东致公司上诉认为被诉侵权标识“胃动力”与案涉“味动力”注册商标并不构成近似，不会使用公众产生混淆。

对此，本院认为，关于被诉产品上使用的“胃动力”与均瑶公司案涉注册商标是否构成近似，是否容易导致相关公众产生混淆，应当以《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定为依据进行分析判断，一审法院从被诉产品的标识与涉案注册商标主要识别部分仅一字之差，且读音相同，以及案涉注册商标在相关公众中具有较高的知名度等因素分析后，作出被诉产品上使用的“胃动力”与均瑶公司的涉案注册商标构成近似、容易导致相关公众产生混淆，已构成对均瑶公司注册商标专用权的侵犯的认定，有事实与法律依据，本院予以维持。

均瑶公司的“味动力”产品在市场上销售较早，广告宣传资金投入力度较大，在全国范围具有一定知名度，东致公司作为生产饮品的企业对此应当知晓。

顶乖公司为被控侵权产品的委托生产企业，东致公司为生产商，东致公司在接受委托时应当对被诉产品的标识是否侵犯他人知识产权负有审查义务，由于东致公司未尽审查义务，客观上帮助顶乖公司实施了侵权行为，其行为亦构成侵犯了注册商标专用权。

因此，一审法院从主观和客观两方面分析后，认定东致公司应当承担连带责任，并无不当。

2、关于本案的赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”本案中，均瑶公司未提供顶乖公司、东致公司因侵权所获得的利益以及其在侵权期间因被侵权所受到的损失的证据。

故一审法院综合考虑涉案均瑶公司商标的知名度、顶乖公司、东致公司的经营规模、侵权行为的性质和情节以及均瑶公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定顶乖公司赔偿均瑶公司各项经济损失30万元以及东致公司在30万元范围内承担20万元连带责任并无不当，本院予以维持。

综上，东致公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人东致公司负担。

本判决为终审判决。