浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1149号上诉人（原告原告）：杭州中艺实业股份有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道169号。

法定代表人：李韧，董事长。

委托诉讼代理人：江振川，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈文婷，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：余姚市琪纳塑料制品厂（普通合伙），经营场所浙江省宁波市余姚市兰江街道郭相桥村赵家园3号。

执行事务合伙人：朱佳纳，男，1973年11月14日出生，汉族，住浙江省宁波市余姚市。

委托诉讼代理人：陈超，浙江合创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：余卫家，男，1988年12月31日出生，汉族，住广东省阳江市阳西县。

被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘栋，浙江海浩律师事务所律师。

上诉人杭州中艺实业股份有限公司（以下简称中艺公司）、余姚市琪纳塑料制品厂（以下简称琪纳厂）因与被上诉人余卫家、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，均不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初3061号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

中艺公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判琪纳厂、余卫家赔偿中艺公司经济损失和合理费用15万元，本案全部诉讼费用由琪纳厂、余卫家负担。

事实和理由：1.琪纳厂和余卫家之间存在共同侵权行为。

中艺公司一审提交的聊天记录可以证明琪纳厂和余卫家之间存在长期的共同侵权行为。

故余卫家合法来源抗辩不能成立。

2.一审法院确定的赔偿数额过低。

针对中艺公司的上诉请求，琪纳厂辩称，1.被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围。

2.中艺公司通过余卫家经营的淘宝店铺下单，以钓鱼取证方式诱使余卫家向琪纳厂采购被诉侵权产品，琪纳厂之前从来未生产过被诉侵权产品。

3.在不构成侵权的情况下，琪纳厂无需承担赔偿责任。

即使要承担赔偿责任，一审判决确定的赔偿数额过高。

针对中艺公司的上诉请求，余卫家书面答辩称，其经营的淘宝店铺系0交易，2条评价，且经营规模小，销售时间短，并不知道被诉侵权产品侵犯了涉案专利权，且余卫家已停止销售被诉侵权产品，没有对中艺公司造成损失，一审判决认定其合法来源抗辩成立并无不当。

请求驳回上诉，维持原判。

针对中艺公司的上诉请求，淘宝公司辩称，其是网络交易平台，在诉讼前并不知晓本案的侵权事实，且已尽到合理审查义务，故无需承担侵权责任。

琪纳厂上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判驳回中艺公司的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由中艺公司、余卫家、淘宝公司共同承担。

事实和理由：1.琪纳厂不存在制造、销售被诉侵权产品的行为。

被诉侵权产品系余卫家委托定做，中艺公司采取钓鱼取证的方式诱导琪纳厂制造被诉侵权产品，故不应认定琪纳厂存在制造、销售被诉侵权产品的行为。

2.一审法院认定余卫家合法来源抗辩成立有误。

余卫家经营的淘宝店铺销售多种与专利产品同类、近似商品，基于其自行经营店铺、产品等情况，其对销售的产品是否侵犯他人专利权是应知的。

3.被诉侵权产品与涉案专利既不相同，也不近似，不落入涉案专利权的保护范围。

针对琪纳厂的上诉请求，中艺公司辩称，中艺公司通过合法的公证手段购买被诉侵权产品，并没有钓鱼取证的行为。

琪纳厂存在制造、销售被诉侵权产品的行为。

琪纳厂是否委托余卫家制造或销售并不影响两者承担共同侵权责任。

针对琪纳厂的上诉请求，余卫家书面答辩称，其从阿里巴巴渠道正规购买被诉侵权产品，经营淘宝店铺销售图片及被诉侵权产品均由琪纳厂提供，余卫家并不知晓被诉侵权产品侵害了涉案专利权。

其经营的淘宝店铺内的其他同类、近似商品并非是余卫家自行经营的产品，其中部分产品琪纳厂早已在阿里巴巴网站上销售，琪纳厂知晓被诉侵权产品是否侵害了涉案专利权。

琪纳厂的上诉理由不能成立。

请求驳回上诉，维持原判。

针对琪纳厂的上诉请求，淘宝公司辩称，由法院依法裁判。

中艺公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.余卫家、琪纳厂立即停止生产、销售、许诺销售侵犯涉案专利的产品，并销毁库存、流通中的成品、半成品及相关模具；

2.余卫家、琪纳厂赔偿中艺公司经济损失30万元；

3.余卫家、琪纳厂赔偿中艺公司制止侵权的合理费用（包括公证费4500元、购买侵权产品费用1520元、律师费30000元等）共计36020元；

4.淘宝公司立即删除侵权链接，停止帮助余卫家、琪纳厂侵权行为；

5.余卫家、琪纳厂、淘宝公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年12月14日，中艺公司向国家知识产权局申请了名为“藤编落地灯（0653方）”的外观设计专利，授权公告日为2013年7月17日，专利号为ＺＬ20123063××××.0，该专利至今有效。

从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计专利的设计要点在于产品的整体形状。

2014年9月16日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年1月14日，中艺公司的委托代理人江振川向浙江省宁波市永欣公证处申请保全证据公证。

江振川在公证人员的监督下，使用公证处的计算机登录淘宝网。

登录后进入“我的购物车”页面，查看购物车内产品所在店铺的详细信息，店铺名称为“太阳能灯具厂家直销”。

点击进入“中式花园别墅庭院藤编景观灯落地装饰LED草坪室内外太阳能等户外”商品购买页面，该商品显示单价为170-215元，共有10款，其中4款为本案被诉侵权产品，累计评论2，交易成功0，库存多件。

点击购买8件产品，共付款1520元，其中涉及本案的有4件被诉侵权产品，该4件被诉侵权产品购买费用共760元。

1月16日，公证人员收取上述公证购买的被诉侵权产品快递，快递单上显示寄件人为朱佳纳。

1月17日，江振川来到公证处查看快递货物，并当场拆开验货。

后江振川将货物重新装回原快递箱内，交由公证人员予以封存，封存后的货物交由江振川保管。

浙江省宁波市永欣公证处就上述过程出具了（2019）浙甬永证民字第295号公证书。

2019年1月14日，余卫家通过阿里巴巴网向琪纳厂购买8件产品，其中4件为本案被诉侵权产品，共付款1040元。

余卫家提供的订单信息显示，琪纳厂经营的1688网店上展示有被诉侵权产品销售链接。

一审当庭拆封中艺公司公证购买的4件被诉侵权产品，产品外包装上显示有“生产商：余姚市琪纳塑料制品厂”字样以及“琪纳及图”商标标识。

琪纳厂确认系其生产、销售。

经比对，中艺公司主张被诉侵权产品与涉案专利近似，仅在底座、藤条编织的疏密度、开关按钮及产品内部的灯柱等处存在区别。

琪纳厂认为被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不近似。

淘宝公司比对意见与琪纳厂一致。

一审法院另查明，中艺公司为本案支出了被诉侵权产品购买费760元、公证费1750元、律师费30000元。

琪纳厂成立于2014年2月25日，企业类型为普通合伙，经营范围为塑料配件、塑料机械、五金件、电器配件、塑料藤条、灯具及配件的制造、加工。

淘宝公司持有增值电信业务经营许可证，在其服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。

淘宝网（×××.ｃｏｍ）系由淘宝公司经营。

涉案网店“太阳能灯具厂家直销”系余卫家经营，被诉侵权产品销售链接已经删除。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20123063××××.0的“藤编落地灯（0653方）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

中艺公司作为涉案专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为户外落地灯，属于相同种类的产品。

经一审庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利主要区别在于：1.被诉侵权产品顶部面板设有开关按钮，涉案专利无开关按钮;2.被诉侵权产品底部为非封闭式底座，涉案专利底部为封闭式底座；

3.被诉侵权产品藤条编织更为稀疏，涉案专利藤条编织更为密集。

该院认为，产品的底部系消费者不易观察到的部位，两者在底座上的区别对产品的整体视觉效果不产生显著影响。

产品的藤条编织疏密程度虽然有别，但被诉侵权产品并未改变藤条的编织方式，且疏密程度亦属于细微差别，顶部是否设有开关按钮也非显著区别。

从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

余卫家未经专利权人许可，为生产经营目的销售、许诺销售被诉侵权产品，琪纳厂未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，均侵害了中艺公司的涉案外观设计专利权，应当承担相应的民事责任。

其中，琪纳厂应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于中艺公司要求琪纳厂停止制造、销售、许诺销售涉案侵权产品的诉讼请求，该院依法予以支持。

因中艺公司未提交证据证明琪纳厂持有库存、流通中的成品、半成品以及相关模具，故对中艺公司相应的诉讼请求，不予支持。

本案中，余卫家主张合法来源抗辩。

对此，该院认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”余卫家提供的阿里巴巴订单信息能够与中艺公司公证购买的被诉侵权产品的订单信息互相印证，琪纳制品厂亦确认余卫家向其购买被诉侵权产品，故可以认定余卫家销售的被诉侵权产品来源于琪纳制品厂。

余卫家系从公开、合法的网络交易平台支付合理对价后取得被诉侵权产品，中艺公司无证据证明余卫家明知或应知其销售的产品系侵犯他人专利权的产品，故余卫家的合法来源抗辩成立，对于中艺公司要求余卫家赔偿经济损失的诉讼请求，该院不予支持，但余卫家仍需承担停止侵权的民事责任。

关于中艺公司要求余卫家停止销售、许诺销售涉案侵权产品并销毁库存的诉讼请求，该院予以支持。

因中艺公司并未提交证据证明余卫家实施了制造侵权行为并持有流通中的侵权产品成品、半成品及相关模具，故对中艺公司相应的诉讼请求，该院不予支持。

由于被诉侵权产品销售链接已经删除，故关于中艺公司要求淘宝公司立即删除侵权链接、停止帮助余卫家、琪纳制品厂侵权行为的诉讼请求，该院不予支持。

关于琪纳制品厂应承担的赔偿中艺公司经济损失及其为制止侵权行为支出的合理费用的数额，该院认为，中艺公司没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者琪纳厂、余卫家因侵权所获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，而要求适用法定赔偿。

该院综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量、琪纳厂、余卫家的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节等因素，按照法定赔偿的方式酌定赔偿数额。

关于中艺公司要求琪纳制品厂承担的合理费用，该院对公证费、购买费支出部分予以确认，对律师费支出部分将在合理的基础上予以酌定。

同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2012年12月14日，授权公告日为2013年7月17日；

2.中艺公司购买4件被诉侵权产品的费用为760元；

3.中艺公司为本案支出了被诉侵权产品购买费760元、公证费1750元、律师费30000元；

4.琪纳厂成立于2014年2月25日，企业类型为普通合伙，经营范围为塑料配件、塑料机械、五金件、电器配件、塑料藤条、灯具及配件的制造、加工。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年9月16日判决：一、余卫家立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20123063××××.0“藤编落地灯（0653方）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；

二、琪纳厂立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20123063××××.0“藤编落地灯（0653方）”外观设计专利权保护范围的产品；

三、琪纳厂于判决生效之日起十日内赔偿中艺公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计60000元；

四、驳回中艺公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6340元，由中艺公司负担2604元，琪纳厂负担3736元。

二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的一致。

综合中艺公司、琪纳厂的上诉请求、理由以及其各自和余卫家、淘宝公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

二、琪纳厂和余卫家是否构成共同侵权；

三、余卫家主张的合法来源抗辩是否成立；

四、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案授权外观设计专利均为户外落地灯，属相同种类产品，可以进行比对。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，中艺公司主张两者构成近似，琪纳厂主张两者存在以下差异：1.涉案专利灯体呈矮圆形，被诉侵权设计接近长方体；

2.涉案专利的灯体则采用宽度不同的粗细藤条编织而成，形成类似田字格的图案，均匀排布；

被诉侵权设计灯体系由等粗的藤条经纬编织而成，呈网格状，灯体中段空隙较大可见灯管，灯体顶部和底部密编，几无缝隙；

3.被诉侵权设计顶面有开关按钮设计，涉案专利无此设计；

4.被诉涉案专利有底座设计，呈封闭性结构；

被诉侵权产品无底座设计。

淘宝公司、余卫家均未发表比对意见。

对此，本院认为，被诉侵权设计与涉案专利外观轮廓较为近似，均呈现了四方棱柱的整体造型，琪纳厂主张的区别点1不成立。

被诉侵权设计与涉案专利灯体主体部分均采用藤条的经纬垂直交叉编织方式，形成若干个方形通孔。

两者编织的藤条粗细虽有差异，但在编织方式及整体观感上所呈现的藤条经纬垂直交叉形成网格状排布的效果方面基本相同，上述区别点2对整体视觉效果无显著影响。

区别点3较为细微。

关于区别点4，虽然被诉侵权设计采用整体编织方式，不具备涉案专利所展示的单独底座设计，但被诉侵权设计在与涉案专利的底座对应部分采用藤条密编的方式，客观上亦呈现了类似底座的视觉观感。

至于底座是否密封属于产品正常使用时不易被观察到的部位，对整体视觉效果亦无显著影响。

故根据“整体观察、综合判断”的原则，两者构成近似，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点二，琪纳厂对其制造、销售被诉侵权产品并无异议，但上诉主张被诉侵权产品系接受余卫家的委托而制造并销售给余卫家，故不应被认定制造、销售被诉侵权产品。

对此，本院认为，被诉侵权产品外包装上印有琪纳厂的企业名称以及琪纳厂的商标标识，琪纳厂经营的1688网店上亦展示有被诉侵权产品图片和销售连接，一审法院认定琪纳厂实施了制造、销售被诉侵权产品的行为并无不当。

关于中艺公司上诉主张余卫家与琪纳厂共同实施了涉案侵权行为，依据为琪纳厂一审提交的聊天记录中“要的款式很杂”的相关表述。

本院认为，上述表述指向不明，余卫家亦未对该证据的真实性予以确认，在中艺公司未提交其他证据的情况下，现有证据不足以证明余卫家与琪纳厂存在共同侵权行为，中艺公司的该点上诉理由不能成立。

关于争议焦点三，余卫家业已提供了1688网店订单信息证明被诉侵权产品购自于琪纳厂，支付了相应的对价。

在案证据无证据表明余卫家明知或应知被诉侵权产品侵害了涉案专利权，一审法院认定其合法来源抗辩成立并无不当。

关于争议焦点四，本案中，由于中艺公司因被侵权所受到的损失及琪纳厂、余卫家因侵权所获得的利益、可以参照的专利许可使用费均无法确定，本案适用法定赔偿。

一审法院综合考虑涉案专利权的类型、琪纳厂的侵权性质、情节，被诉侵权产品的售价和中艺公司支出的合理费用等因素，确定6万元的赔偿数额在其自由裁量范围之内，并无不当。

综上，中艺公司、琪纳厂的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3350元，由杭州中艺实业股份有限公司负担2050元，由余姚市琪纳塑料制品厂负担1300元。

本判决为终审判决。