广东省江门市新会区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0705刑初801号公诉机关江门市新会区人民检察院。
被告人马泽滨，男，1991年2月11日出生于广东省汕头市，身份证号码440×××××××********，汉族，文化程度小学，无业，住广东省汕头市潮阳区××××××××××××。
因本案于2020年×月25日被刑事拘留，2020年9月1日被逮捕。
现押于江门市新会区看守所。
辩护人柴深远，系广东五邑律师事务所律师。
被告人刘振明，男，1987年5月22日出生于广东省汕头市，身份证号码440×××××××********，汉族，文化程度小学，无业，住广东省汕头市潮阳区。
因本案于2020年7月25日被刑事拘留，2020年9月1日被逮捕。
现押于江门市新会区看守所。
辩护人余玉珍，系广东华卓律师事务所律师，由江门市新会区法律援助处指派。
被告人林灿彪，男，1989年9月2日出生于广东省汕头市，身份证号码440×××××××********，汉族，文化程度初中，无业，住广东省汕头市潮阳区×××××××××××**××××。
因本案于2020年7月25日被刑事拘留，2020年9月1日被逮捕。
现押于江门市新会区看守所。
辩护人关卫昌、蔡佳，分别系广东法制盛邦（江门）律师事务所律师、实习律师。
被告人曾玲玲，女，1993年11月6日出生于广东省汕头市，身份证号码440×××××××********，汉族，文化程度初中，无业，住广东省汕头市潮**××××××××××××××××。
因本案于2020年7月25日被刑事拘留，2020年9月1日被逮捕。
现押于江门市新会区看守所。
辩护人王辉，系广东达方律师事务所律师（2020年12月24日撤销授权）。
辩护人刘存权，系广东法守律师事务所律师。
江门市新会区人民检察院以新检二部刑诉〔2020〕Z246号起诉书指控被告人马泽滨、刘振明、林灿彪、曾玲玲犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。
本院于2020年12月1日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。
江门市新会区人民检察院指派检察员叶健民出庭支持公诉，被告人马泽滨及其辩护人柴深远，被告人刘振明及其辩护人余玉珍，被告人林灿彪及其辩护人关卫昌，被告人曾玲玲及其辩护人刘存权，被害人无限极（中国）有限公司的委托诉讼代理人陈羽朋、陈泉材均到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
江门市新会区人民检察院指控：1.无限极（中国）有限公司位于江门市新会区会城镇七堡工贸城北区三号，为“植雅”注册商标的权利人。
云南白药集团股份有限公司位于云南省昆明市国家高新技术产业开发区，为“云南白药”注册商标的权利人。
许泽春（另案处理）在未经权利人许可的情况下，于2020年4月雇佣被告人马泽滨、刘振明在汕头市潮阳区××××××××××××制作假冒“植雅”ד云南白药”牙膏，于同年6月6日雇佣被告人林灿彪负责将假冒的牙膏运至许泽春指定的物流点进行发货和通过微信帮助许泽春收取销售假冒牙膏的款项等。
同年7月25日，公安人员在汕头市潮阳区××××××××××××住宅内查获假冒植雅牙膏（140g）2811支、植雅牙膏包装纸盒3850个、植雅牙膏牙膏筒体2558个、植雅牙膏牙膏盖451个、云南白药牙膏筒（210g）113个、云南白药包装纸盒143个、牙膏原料12桶、包装机1部、自动灌装机1台、电子秤1台、塑料薄膜封口机3台、纸皮箱27个。
经统计，查获的假冒植雅牙膏价值人民币（以下币种相同）5622元。
计被告人马泽滨、刘振明自2020年4月至同年7月25日期间，假冒植雅、云南白药牙膏合计92811支，非法经营数额合计185622元，被告人马泽滨违法所得20000元，被告人刘振明违法所得6000元。
计被告人林灿彪自2020年6月9日至同年7月10日期间，非法经营数额合计127784元，违法所得2000元。
2.被告人曾玲玲于2020年4月初与颜x波（另案处理）密谋后，在未经权利人许可的情况下，由颜x波负责安排工人、地点及联系他人购买原材料，被告人曾玲玲负责结算原材料费用和向颜x波支付加工费的方式制作假冒“植雅”牙膏，至同年5月期间，合计制作假冒“植雅”牙膏154764支，非法经营数额合计人民币379171.8元。
被告人曾玲玲将制作的130572支假冒“植雅”牙膏通过其经营的“植雅牙膏生活馆”拼多多店和帮“广化日用”“哈喽护龈”“坛锐日用”拼多多店发货的形式对外销售，违法所得合计251684元，将余下未售、质量差及退货的24192支假冒“植雅”牙膏弃置。
公诉机关认为，被告人马泽滨、刘振明、曾玲玲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，被告人林灿彪未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
鉴于被告人马泽滨、刘振明、林灿彪在共同犯罪中起次要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。
被告人马泽滨、刘振明、林灿彪、曾玲玲虽不具备自首情节，但均如实供述自己罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被告人马泽滨、刘振明、林灿彪、曾玲玲自愿签署认罪认罚具结书，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。
建议对被告人马泽滨判处有期徒刑二年四个月，并处罚金，如积极退赃、预缴罚金，建议对其判处有期徒刑二年，并处罚金；
建议对被告人刘振明判处有期徒刑二年，并处罚金，如积极退赃、预缴罚金，建议对其判处有期徒刑一年九个月，并处罚金；
建议对被告人林灿彪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金，如积极退赃、预缴罚金，建议对其判处有期徒刑一年，并处罚金。
建议对被告人曾玲玲判处有期徒刑三年四个月，并处罚金，如积极退赃、预缴罚金，建议对其判处有期徒刑三年，并处罚金。
被告人马泽滨对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
其辩护人提出的辩护意见是：被告人马泽滨是从犯，主观恶性小，且存在如实供述、积极认罪认罚，愿意主动退赃并缴纳罚金，可从轻、减轻处罚，恳请法院对其判处一年以下有期徒刑并适用缓刑，并处罚金。
被告人刘振明对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
其辩护人提出的辩护意见是：被告人刘振明是从犯，自愿认罪认罚，认罪态度好，犯意并非被告人刘振明提出，被告人刘振明是初犯，参与犯罪时间只有三个多月，违法所得也只有6000元，社会危害性较小。
恳请法院对其考虑适用缓刑。
被告人林灿彪对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
其辩护人提出的辩护意见是：被告人林灿彪是从犯，参与时间短、获利数额低，本案是经济类犯罪，社会危害性相对较低，被告人林灿彪存在坦白、自愿认罪认罚情节，被告人林灿彪是初犯、偶犯，愿意向司法机关退赃及缴纳罚金，恳请法院考虑对被告人林灿彪减轻、从轻处罚，并对其适用缓刑。
被告人曾玲玲对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
其辩护人提出的辩护意见如下：一、被告人曾玲玲只是帮制假的厂家将其生产的牙膏销售出去，没有参与最核心的生产制假环节，所起的作用相对较小，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。
被告人曾玲玲只是代为销售的角色，赚取一点小额的差价利润，应当认定为从犯。
退一步即便本案不区分主从犯，被告人曾玲玲无论是主观危害还是客观危害，都要轻于直接生产假冒牙膏的颜x波，在量刑是应予考虑。
二、被告人曾玲玲的实际获利只有3万元。
起诉书指控的违法所得共计25万多元，其中22万多元都只是制假厂家收取的成本费用，并非被告人曾玲玲的实际获利，在量刑方面应当充分考虑被告人的实际获利3万元的情况从轻处罚。
退赃上也应当按照实际获利3万元予以衡量，从轻处罚。
三、起诉书指控的被告人曾玲玲参与销售的假牙膏的数额和非法经营数额不具有客观准确性，因此在量刑方面应酌情从轻处罚。
四、被告人曾玲玲的主观恶性不大，实际的非法获利只有3万元，销售的假冒牙膏没有人身健康危害性，且本案系财产性犯罪，区别于针对人身的暴力性犯罪，本案情节显著轻微，社会危害较小。
本案被告人制售的假牙膏没有引起人员伤害事故，本案未造成严重的社会后果，情节轻微，应从轻处罚。
五、被告人曾玲玲案发前一贯表现良好，没有违法犯罪前科，被告人曾玲玲是初犯、偶犯，酌情从轻处罚。
六、被告人曾玲玲归案后，主动配合调查，如实供述了自己和同案犯的所有犯罪事实，且自愿签署认罪认罚，有明显的悔罪表现。
七、被告曾玲玲自愿将所有的违法所得退赃，也愿意积极缴纳法院判处的罚金。
八、综合前述，量刑方面建议对被告人曾玲玲予以从轻、减轻处罚，判处有期徒刑三年以下并适用缓刑，给予其悔过自新的机会。
经审理查明：1.无限极（中国）有限公司位于江门市新会区会城镇七堡工贸城北区三号，为“植雅”注册商标的权利人。
云南白药集团股份有限公司位于云南省昆明市国家高新技术产业开发区，为“云南白药”注册商标的权利人。
许泽春（另案处理）在未经权利人许可的情况下，于2020年4月雇佣被告人马泽滨、刘振明在汕头市潮阳区××××××××××××制作假冒“植雅”ד云南白药”牙膏，于同年6月6日雇佣被告人林灿彪负责将假冒的牙膏运至许泽春指定的物流点进行发货和通过微信帮助许泽春收取销售假冒牙膏的款项等。
同年7月25日，公安人员在汕头市潮阳区××××××××××××住宅内查获假冒植雅牙膏（140g）2811支、植雅牙膏包装纸盒3850个、植雅牙膏牙膏筒体2558个、植雅牙膏牙膏盖451个、云南白药牙膏筒（210g）113个、云南白药包装纸盒143个、牙膏原料12桶、包装机1部、自动灌装机1台、电子秤1台、塑料薄膜封口机3台、纸皮箱27个。
经统计，查获的假冒植雅牙膏价值人民币（以下币种相同）5622元。
计被告人马泽滨、刘振明自2020年4月至同年7月25日期间，假冒植雅、云南白药牙膏合计92811支，非法经营数额合计185622元，被告人马泽滨违法所得20000元，被告人刘振明违法所得6000元。
计被告人林灿彪自2020年6月9日至同年7月10日期间，非法经营数额合计127784元，违法所得2000元。
2.被告人曾玲玲于2020年4月初与颜x波（另案处理）密谋后，在未经权利人许可的情况下，由颜x波负责安排工人、地点及联系他人购买原材料，被告人曾玲玲负责结算原材料费用和向颜x波支付加工费的方式制作假冒“植雅”牙膏，至同年5月期间，合计制作假冒“植雅”牙膏154764支，非法经营数额合计人民币379171.8元。
被告人曾玲玲将制作的130572支假冒“植雅”牙膏通过其经营的“植雅牙膏生活馆”拼多多店和帮“广化日用”“哈喽护龈”“坛锐日用”拼多多店发货的形式对外销售，违法所得合计251684元，将余下未售、质量差及退货的24192支假冒“植雅”牙膏弃置。
以上犯罪事实，有经法庭质证、确认的受案登记表、立案决定书，违法犯罪经历情况查询证明、无犯罪记录证明，户籍证明，抓获经过、破案经过，无限极（中国）有限公司的营业执照、法定代表人身份证明、授权委托书、员工身份证明、刑事报案书、商标注册证、商标授权证明、鉴定证明、未授权证明、价格说明，云南白药集团股份有限公司的营业执照、商标注册证、鉴定书、价格证明、未授权证明，书证制作说明、曾玲玲确认快递对帐单，电子数据制作说明、曾玲玲确认颜x波微信发送给其的记录单，曾玲玲的微信聊天记录，曾玲玲确认假冒植雅牙膏照片，曾玲玲支付宝交易记录，曾玲玲确认的快递单，电子数据制作说明、林灿彪确认其手机微信资料、微信交易记录，书证制作说明、林灿彪确认假冒的植雅牙膏照片，马泽滨确认假冒注册商标的植雅牙膏，调取证据通知书、物流清单，被害人陈述，证人证言，购买记录，被告人马泽滨、刘振明、林灿彪、曾玲玲的供述及辩解及辨认笔录，现场勘验检查笔录及照片、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、清单，电子证物检查工作记录，调取证据通知书、拼多多平台的相关信息等证据证实，足以认定。
另查明，被告人曾玲玲家属已向被害人无限极（中国）有限公司赔偿250000元损失，并取得被害人无限极（中国）有限公司的谅解。
对于被告人曾玲玲的辩护人的辩解、辩护意见，评析如下：关于被告人曾玲玲是否为从犯的问题。
本院认为，第一，被告人曾玲玲虽未直接从事侵权产品的生产，但本案所涉的侵权产品均是案外人为被告人曾玲玲生产，在具体犯意的提出上，是被告人曾玲玲安排案外人从事生产活动。
第二，被告人曾玲玲为案外人结算加工费，被告人曾玲玲是犯罪活动的出资人。
第三，案外人将生产的侵权产品交付给被告人曾玲玲，由被告人曾玲玲自行销售或指令案外人代发。
涉案由案外人生产的侵权产品，实际均是由被告人曾玲玲售出，由此产生的收益由被告人曾玲玲享有。
综上，被告人曾玲玲并非仅是代为销售侵权产品或者仅参与销售环节，而是委托案外人生产侵权产品，其虽未直接参与制假行为，但根据本案查明的事实，不足以认定其为从犯。
对被告人曾玲玲的非法经营数额认定问题。
本院认为，被告人曾玲玲对案外人颜x波通过微信向其发送的结算单据不持异议，且多次稳定供述了上述单据的具体内容，在庭审过程中对此亦无异议。
结合相应的电子数据与现场查获的侵权产品数量，公诉机关指控被告人曾玲玲委托生产假冒植雅牙膏154764支，事实清楚，应予采信。
公诉机关依据被告人曾玲玲供述的“哈喽护龈店”“广化日用”“坛税日用”的三家售价“5.9元到6.5元一对之间”，并扣减了1元优惠券后，以2.45元/支的实际销售价格计算上述侵权产品价值，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条有关非法经营数额的计算规定，且有利于被告人曾玲玲，本院对此予以认定。
综合计得被告人曾玲玲的非法经营数额为379171.80元。
关于被告人曾玲玲的违法所得认定问题。
被告人曾玲玲的辩护人辩称计算违法所得时应当扣除相应的成本，以被告人曾玲玲的实际获利计算违法所得。
对此，本院认为，依据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的一切财物，均应作为违法所得予以没收，一般不应扣除生产、销售成本。
并且，辩护人所称的成本所对应的行为附属于犯罪实行行为，不具有独立性的，该生产行为具有非法性，显然不能将犯罪成本予以扣除。
对其辩解意见，本院不予采信。
被告人曾玲玲将委托案外人生产的侵权产品部分由案外人代发，供述数量为129852支，公诉机关以2元/支的销售价格计算其违法所得，而不论是代发还是自售，相应的售价均高于2元/支的标准，公诉机关上述计算方式有利于被告人，并无不当，本院予以采信，计得该部分违法所得为259704元（129852支×2元/支）。
被告人曾玲玲还通过“植雅牙膏生活馆”自售6480支牙膏，供述售出价格为6.5元/对，公诉机关扣减平台折扣1元/对后，以2.75元/支计算违法所得，理据充分。
因被告人曾玲玲供述的退货5760支无法确定是退自售部分还是代发部分，鉴于自售价格较高，故全部在自售部分予以扣减，上述计算方法也有利于被告人，本院予以采纳，计得该部分违法所得为1980元（720支×2.75元/支）。
上述再扣减其未结算的货款10000元，总计被告人曾玲玲违法所得为251684元。
另公诉机关当庭主张还应按快递数乘以0.5元每个快递的利润，增加计算被告人曾玲玲违法所得29640元。
本院认为，公诉机关计算上述侵权产品价格时，即为该产品的售出价，涵盖成本与利润等。
在此基础上计算的违法所得数额，不应在另行重复计算被告人的利润金额。
本院对此不予支持。
本院认为，被告人马泽滨、刘振明、曾玲玲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，被告人林灿彪未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重。
被告人马泽滨、刘振明、林灿彪、曾玲玲的行为均已构成假冒注册商标罪。
公诉机关指控的罪名成立。
被告人马泽滨、刘振明、林灿彪根据他人的指示完成工作，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。
鉴于被告人马泽滨、刘振明、林灿彪认罪认罚，在犯罪后均能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，退缴违法所得，积极预缴罚金，确有悔罪表现，可以从轻处罚。
被告人曾玲玲在犯罪后能如实供述自己的罪行，认罪认罚，在法庭上自愿认罪，主动退缴违法所得，确有悔罪表现，并取得被害人无限极（中国）有限公司的谅解，可以从轻处罚。
公诉机关对被告人马泽滨、刘振明、林灿彪、曾玲玲提出的量刑建议恰当，应予采纳。
综合本案的案情，从被告人马泽滨、刘振明、林灿彪、曾玲玲的主观恶性、悔罪表现等情节综合考虑，被告人马泽滨、刘振明、林灿彪、曾玲玲符合缓刑适用条件，依法可对其适用缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人马泽滨犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币60000元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
）二、被告人刘振明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑两年六个月，并处罚金人民币20000元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
）三、被告人林灿彪犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
）四、被告人曾玲玲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币250000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
）五、对被告人马泽滨的违法所得人民币20000元、被告人刘振明的违法所得人民币6000元、被告人林灿彪的违法所得人民币2000元、被告人曾玲玲的违法所得人民币251684元均依法予以追缴，上缴国库。
（被告人马泽滨已向本院退缴违法所得20000元，被告人刘振明已向本院退缴违法所得6000元，被告人林灿彪已向本院退缴违法所得2000元，被告人曾玲玲已向本院退缴违法所得251684元。
）六、对江门市公安局新会分局在被告人刘振明处扣押的假冒牙膏、包装纸盒、牙膏筒体、牙膏盖、牙膏原料、纸皮箱以及机器一批（详见扣押清单），由扣押机关予以没收并销毁。
对江门市公安局新会分局在被告人曾玲玲处扣押的牙膏一批（详见扣押清单），由扣押机关予以没收并销毁。
对江门市公安局新会分局扣押的被告人马泽滨的银色苹果手机6plus一部、被告人刘振明的白色小米牌手机一部、被告人林灿彪的黑色OPPO手机一部、被告人曾玲玲的白色苹果手机一部，由扣押机关予以没收。
对江门市公安局新会分局扣押的被告人曾玲玲的黑色笔记本电脑一部、电脑主机两部（黑白各一部），由扣押机关予以发还。
对其他扣押物品由上述扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。