浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1181号上诉人（原审原告）：宁波方太厨具有限公司，住所地浙江省宁波杭州湾新区滨海二路218号。

法定代表人：茅忠群，董事长。

委托诉讼代理人：毛爱东，浙江英普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢楠，浙江英普律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：永康市康顺工贸有限公司，住所地浙江省金华市永康市方岩镇派溪村下店路89号。

法定代表人：程春有，经理。

委托诉讼代理人：张费微，浙江亿维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王乃苍，浙江亿维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：慈溪市周巷彩芬日用百货店，经营地址浙江省慈溪市周巷镇中国食品城B区19幢105室。

经营者：施彩芬。

委托诉讼代理人：毛亚枫，浙江舜联律师事务所律师。

上诉人宁波方太厨具有限公司（以下简称方太公司）、永康市康顺工贸有限公司（以下简称康顺公司）因与被上诉人慈溪市周巷彩芬日用百货店（以下简称彩芬百货店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，均不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初971号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，并于同年12月4日公开开庭进行了审理，上诉人方太公司的委托诉讼代理人毛爱东、卢楠，上诉人康顺公司的委托诉讼代理人张费微，被上诉人彩芬百货店的委托诉讼代理人毛亚枫均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

方太公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持方太公司一审全部诉讼请求，并由康顺公司承担本案诉讼费用。

事实和理由：（一）被诉侵权标识核定使用的商品类别与方太公司第970814号“”、第1918833号“”、第5298880号“”三枚涉案商标核定使用的类别不构成相同或类似，本案具有认定涉案商标为驰名商标的必要性。

本案中，被诉侵权商品为刀具，涉案商标核定使用在油烟机、燃气灶等商品上，两者不属于类似商品，且康顺公司在第8类上拥有第1555572号“”注册商标，故本案有必要在认定涉案商标系驰名商标的基础上，进行跨类保护。

（二）涉案三枚商标具有较高知名度，可以被认定为驰名商标。

涉案三枚商标经过方太公司的广泛宣传和持续使用，具有极高的知名度，已被相关公众所熟知，可以被认定为驰名商标。

（三）康顺公司、彩芬百货店的被诉行为构成商标侵权。

康顺公司未经许可，在刀具类商品上、天猫店铺名称及宣传中单独或突出使用“方太”文字的行为，且在“方太”文字旁标注“?”标识的行为明显具有攀附涉案商标商誉的主观恶意，易引起相关公众混淆，侵害了方太公司的涉案商标权。

虽然康顺公司拥有在第8类商品上的第1555572号注册商标，但其不规范使用的行为，不能认定为对其自有商标的合理使用。

彩芬百货店作为销售者，也构成商标侵权。

（四）康顺公司的被诉侵权行为构成不正当竞争。

一审判决虽然认定康顺公司构成不正当竞争，但是在判项中没有要求康顺公司停止使用店铺名称“方太家居旗舰店”，会使方太公司的损失进一步扩大。

（五）一审判决确定的康顺公司、彩芬百货店承担的民事责任存在不当。

1.彩芬百货店虽然提供了被诉侵权商品的来源，但因涉案商标知名度较高，其仍应承担相应的注意义务，故其提出的合法来源抗辩不能成立，应就其销售被诉侵权商品的行为承担相应法律责任。

2.康顺公司实施了商标侵权和不正当竞争行为，其应当停止使用含有“方太”文字的标识，停止使用相应链接，并且销毁相应模具及库存商品。

3.因康顺公司的被诉侵权行为给方太公司的商誉造成了较大影响，故其应承担消除影响的责任。

4.本案应按照康顺公司的侵权获利计算本案的赔偿数额，计算方法如下：根据方太公司提交的证据可以计算出康顺公司被诉侵权商品的销售数量，案外人张小泉股份有限公司（以下简称张小泉公司）招股说明书中披露的刀具类企业的利润率可以作为参照，而使用“方太”文字对营业利润的贡献率为100%，因此按上述方式计算的侵权获利远超500万元，应对方太公司的赔偿请求予以全额支持。

针对方太公司的上诉请求，康顺公司辩称：（一）本案没有必要认定涉案三枚商标为驰名商标。

被诉侵权标识不属于对涉案商标的复制、募仿或翻译，而是对康顺公司享有注册商标专用权的第1555572号商标的合理使用。

被诉侵权商品系刀具，与涉案商标核定注册的油烟机、燃气灶类商品价格差异较大，各自拥有不同的销售领域，不会引起相关消费者混淆。

如果认定涉案商标为驰名商标，将会限制康顺公司使用其第1555572号商标的权利，一审判决对此认定正确。

（二）方太公司提交的证据中，涉案三枚商标是混合使用的，且大量知名度的证据体现在第5298880号商标上，并不能证明涉案三枚商标均达到了驰名程度。

（三）康顺公司前身为永康市方岩康顺刀具厂，将品牌名称定为“方太”有独特的内涵，且经过长期使用亦具有较高的知名度，故康顺公司并无攀附方太公司商誉的主观恶意，在被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品不相类似的情况下，其规范使用自有商标的行为没有侵害涉案商标权；

康顺公司规范使用自有商标中的文字，且按照天猫网站的规则使用品牌及店铺名称，并未有攀附方太公司字号商誉的主观恶意，亦不构成不正当竞争。

（四）因康顺公司的行为不构成侵权，故其无需承担相应侵权责任。

综上，请求二审法院驳回方太公司上诉，支持康顺公司的上诉请求。

针对方太公司的上诉请求，彩芬百货店辩称：（一）本案无需认定涉案商标为驰名商标，方太公司提交的证据也不能证明在被诉侵权行为发生时涉案三枚商标已达到驰名状态。

（二）彩芬百货店的行为不构成商标侵权，涉案商标核定使用的类别与被诉侵权商品的类别不同，消费者不可能混淆。

（三）彩芬百货店作为销售者，其已提供证据证明被诉侵权商品具有合法来源，故亦无需承担相应责任。

综上，请求驳回方太公司上诉，支持康顺公司上诉请求。

康顺公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回方太公司一审全部诉讼请求，并由方太公司承担本案诉讼费用。

事实和理由：（一）康顺公司的被诉侵权行为未构成不正当竞争。

康顺公司在被诉侵权商品上以及天猫店铺名称等使用“方太”文字的行为是对其第1555572号注册商标的规范使用行为，未有攀附方太公司商誉的主观故意。

康顺公司将店铺命名为“方太家居旗舰店”的行为，不属于对“方太”文字的突出使用，符合天猫店铺的命名规范，亦符合其在网店中销售属于家居类商品的刀具的实际情况。

因此，该些行为均未构成不正当竞争。

（二）一审判决认定康顺公司的责任承担是错误的。

因康顺公司的被诉侵权行为不构成侵权，且主动停止了相关标识的使用，故一审判决无需再判决停止使用被诉标识。

至于赔偿数额，因被诉侵权行为未对方太公司造成损失，故一审法院确定的赔偿数额没有事实和法律依据。

针对康顺公司的上诉请求，方太公司辩称：（一）康顺公司的被诉行为构成不正当竞争。

本案中，方太公司的方太字号具有较高知名度，康顺公司未经许可将“方太”作为店铺名称以及商品名称等的使用，客观上容易引起相关消费者混淆，构成不正当竞争。

（二）康顺公司的行为构成商标侵权和不正当竞争，应承担相应停止侵权、消除影响、赔偿损失的责任，方太公司一审诉讼请求合情合理，应予支持。

综上，请求驳回康顺公司上诉，支持方太公司的上诉请求。

彩芬百货店陈述意见称：同意康顺公司的上诉意见。

方太公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.彩芬百货店立即停止销售、许诺销售侵害方太公司涉案注册商标专用权的行为，并销毁库存侵权商品，赔偿损失20万元（含为制止侵权所支出的律师费、公证费等合理费用）；

2.康顺公司立即停止侵害方太公司涉案注册商标专用权，包括立即停止在其生产的刀具等商品、商品包装或者容器上以及商品交易文书上，或者在广告宣传、展览及其他商业活动中使用与上述注册商标相同或相近的“方太”标识，停止使用侵权商品的网络链接，并销毁库存侵权商品及制造侵权商品专用生产模具；

3.康顺公司立即停止不正当竞争行为，包括立即停止将与方太公司涉案注册商标相同或相近的“方太”文字作为商品名称或者网络店铺名称；

4.康顺公司在搜狐网、新浪网网站首页以及《浙江日报》显著位置连续一个月刊登道歉声明，消除侵权给方太公司造成的不良影响；

5.康顺公司赔偿损失500万元（含为制止侵权所支出的律师费、公证费等合理费用），并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第970814号注册商标“”，核准注册时间为1997年3月28日，注册人为宁波飞翔厨房设备有限公司，在11类上核定使用商品为“厨房炉灶，微波灶，电烤箱，吸油烟机，热水器”。

1999年4月，商标注册人由宁波飞翔厨房设备有限公司变更为方太公司。

经续展后该商标注册有效期至2027年3月27日。

第1918833号注册商标“”，核准注册时间为2002年12月7日，注册人为方太公司。

在11类上核定使用商品为“冰箱；

厨房炉灶（烘箱）；

厨房用抽油烟机；

电炉灶；

燃气炉；

热水器；

微波炉（厨房用具）；

洗涤槽；

消毒碗柜；

饮水机”。

经续展后该商标在注册有效期限至2022年12月6日。

第5298880号注册商标“”，核准注册时间为2009年5月7日，注册人为方太公司。

在11类上核定使用商品为“热水器；

热气烤箱；

烤箱；

炉子（燃烧器）；

咖啡店烘烤器；

咖啡店烘烤机；

电炊具；

水果烘烤器；

煤气灶；

燃气炉；

电炉；

电炉灶”等。

经续展后该商标在注册有效期限至2029年5月6日。

方太公司创建于1995年5月22日，原名宁波飞翔厨房设备有限公司，1998年1月变更为现名，公司注册资本为5319.1489万元。

方太公司成立至今先后获得多项国家、省市级行政部门、行业协会、权威机构评选的各种荣誉，包括但不限于2000年被授予“全国商品和服务质量诚信示范企业”；

2005年被评为“中国橱柜行业设计金奖”“中国制造行业内最具成长力的自主品牌企业”；

2006年灶柜一体机被列入“国家火炬计划项目”“中国品牌建设十大功勋企业”、“全国优秀民营科技企业”；

2007年被评为“中国厨卫行业百强企业”；

2009年“荣膺全国品牌建设有限示范基地”“2009年度浙江省最具成长力企业”；

2010年获得“中国轻工业五金行业十强企业”“中国质量协会质量技术奖”；

2011年获得“第十一届全国质量奖”“浙江省政府质量奖”；

2014年被评为“中国吸油烟机行业最具影响力企业”。

自2004年起至2014年持续被评为“浙江省知名商号”。

经过20余年的发展，方太公司的“方太”企业商号具备很高的知名度。

方太公司涉案商标获得过诸多荣誉。

2001年，注册在吸油烟机上的“方太”商标被原浙江省工商行政管理局认定为“浙江省著名商标”；

2005年6月，“”商标被原国家工商行政管理总局认定为“驰名商标”；

2007年注册在第11类吸油烟机上的“”商标被原浙江省工商行政管理局认定为“浙江省著名商标”；

2013年、2016年注册在11类/厨房炉灶、吸油烟机、热水器上的第5298880“”商标被延续确认为浙江省著名商标；

2005年及2007年“方太”牌吸油烟机和“方太”牌家用燃气灶具被原国家监督检验检疫总局认定为“中国名牌商品”；

2011年、2014年、2015年获得浙江省商务厅颁发的“浙江出口名牌”；

2015年“FOTILE方太”灶具被认定为“浙江名牌商品”；

2018年“方太”灶具、电蒸箱、电烤箱、分别被认定为“浙江名牌商品”。

方太公司自成立以来，在全国范围内包括香港特别行政区投放了大量广告宣传，据不完全统计，至2016年，方太公司在广告宣传方面投入的金额为964268385.1元，2017年投入金额为1441968346元，2018年投入金额为1665417728元，2019年投入金额为1246624703元。

2019年6月6日，方太公司在彩芬百货店购买涉案菜刀3把，商品单价12元，合计36元。

刀具外包装上标注康顺公司所有的第1555572号“”，并在外包装显著位置标示“方太切片刀”“方太湾刀”“买刀不用猜一致选方太”字样”，菜刀上亦标有较为显著的“方太”字样和第1555572号“”、外包装背面显著位置标注第1555572号“”标示以及“FANGTAI”字样，外包装背面底部标有康顺公司名称及网址“Http://www.方太刀具.com”等字样。

2019年6月13日，方太公司委托代理人韩飞向浙江省宁波市天一公证处申请保全证据公证。

对天猫网站上“方太家居旗舰店”内展示的商品情况以及店铺情况进行截图保全，并点击该网店中“不锈钢刀架厨房用品家用刀座刀具收纳架多功能架子插菜刀置物架放￥68.00”链接，显示累计评价15289，选择数量2件进行公证购买。

收货过程亦进行了公证保全。

同年7月4日，方太公司委托代理人韩飞向浙江省宁波市天一公证处申请保全证据公证，进入天猫网站上的“方太家居旗舰店”，点击该网店中“方太刀具套装厨房全套家用菜刀菜板切菜刀德国不锈钢刀架厨具组合￥118.00”链接，显示累计评价7134，选择数量2件进行公证购买。

收货过程亦进行了公证保全。

公证书显示，“方太家居旗舰店”网店的显著位置标注“方太”及“?”标识、“方太家居旗舰店”等字样，商品展示图片显著位置也多处标注“方太”及“?”标识，所展示的商品包括“方太无界不锈钢套刀不锈钢菜刀”“方太刀具套装”等。

公证处为此出具（2019）浙甬天证民字第4587、4588、4630、5519、5520号公证书。

永康市方岩康顺刀具厂于1999年12月6日申请了第1555572号“”商标，于2001年04月14日获得核准。

该商标被核定使用在第8类的“切菜刀；

切肉刀；

大砍刀；

剔肉刀(手工具)；

钢刀；

剪刀(小)；

猎刀；

刮削刀(手工具)；

刮鳞刀；

刀”商品上。

康顺公司系从永康市方岩康顺刀具厂转型设立，成立时间为2013年8月14日。

2015年07月07日，前述商标转让至康顺公司名下。

该商标目前处于有效状态。

康顺公司注册资金100万元，经营范围包括日用五金制品、日用塑料制品、厨房用具、健身器材、五金工具制造、加工、销售等。

天猫店铺“方太家居旗舰店”系康顺公司经营。

彩芬百货店销售的涉案菜刀系康顺公司生产和销售。

2003年7月7月，方太公司针对康顺公司注册的第1555572号“”商标提出撤销注册申请。

原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）于2010年2月22日作出商评字（2010）第04114号“关于第1555572号‘方太fangtai及图’商标争议裁定书”，认定撤销理由不能成立，争议商标予以维持。

据北京知识产权法院（2018）京73行初8049号行政判决书和北京市高级人民法院（2019）京行终7403号行政判决书认定的事实，康顺公司在2014年2月20日至2017年2月19日期间，对第1555572号商标在核定使用商品上进行了真实、有效的商业使用。

2019年3月29日，商评委作出商评字（2019）第0000067704号“关于第18690432号‘方太’商标不予注册复审决定书”，认定康顺公司申请的“方太”商标（指定使用商品为第8类“切菜刀、刀、剪刀”等）不予核准注册。

2020年5月14日，国家知识产权局作出“关于第21788543号‘方太’商标不予注册复审决定书”，认定康顺公司申请的“方太”商标（指定使用商品为第8类“切菜刀、刀”等）在复审商品上不予核准注册。

为避免可能存在的侵权行为，康顺公司在一审庭审中确认已主动将其天猫店铺“方太家居旗舰店”中的标识更换为第1555572号“”商标标识。

此外，方太公司为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。

一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，本案的争议焦点为：涉案商标是否有认定驰名商标的必要，康顺公司、彩芬百货店的行为是否侵犯方太公司商标权及是否构成对方太公司的不正当竞争以及如果构成侵权或不正当竞争，康顺公司、彩芬百货店应承担何种责任。

针对方太公司在诉状中提出驰名商标认定问题。

方太公司诉请要求康顺公司不得在第8类刀具等商品上单独使用与方太公司涉案注册商标相同或近似的标识，并不得将“方太”作为其刀具商品的名称、天猫店铺名称进行使用，故提出驰名商标认定的请求。

该院认为驰名商标认定是案件事实，需要个案认定和按需认定，而本案康顺公司系第1555572号“”商标的合法持有人，该商标于2001年04月14日获得核准，核定使用商品在第8类“切菜刀、切肉刀、大砍刀、刀”等商品。

本案驰名商标的认定将禁止或限制康顺公司对其享有的第1555572号“”注册商标的使用，故对此诉求，方太公司可通过商标行政程序解决，不在本案审理范围。

对方太公司起诉的其他被诉侵犯商标权和不正当竞争行为，并不以涉案商标驰名为事实根据。

依照《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，该院对涉案商标是否驰名不予审查。

针对被诉侵权行为是否侵犯方太公司享有的商标权以及是否构成不正当竞争问题。

该院认为，本案方太公司享有涉案三枚注册商标专用权并受法律保护。

据已查明事实，“方太”既是方太公司的企业字号又是方太公司前述商标的显著部分，方太公司对其“方太”品牌投入了长期、广泛且高质量的宣传，在吸油烟机、厨房炉灶等领域享有较高的知名度和品牌效应，为相关公众所知悉。

根据法律规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，不得假借他人商誉谋取不正当利益。

本案康顺公司作为第1555572号“”商标的合法权利人，应在法律规定的范围内合理使用注册商标，但其未经方太公司许可，在所制造、许诺销售、销售的刀具等商品及商品外包装上突出使用或单独使用“方太”字样，并作为商品名称进行使用，还在其开设的天猫网店上使用“方太家居旗舰店”名称、在网络链接中单独使用“方太”文字等行为，客观上攀附了方太公司方太品牌形成的商誉，引人误认为与方太公司商品或者与方太公司存在特定联系，损害了方太公司及消费者的合法权益，应认定构成不正当竞争。

对方太公司要求康顺公司停止前述不正当竞争行为之诉请予以支持。

因康顺公司已主动停止在其网店不规范使用商标标识的行为，故方太公司要求康顺公司更正在网店内不规范使用标识之诉请，已无再支持的必要。

至于方太公司要求康顺公司在多个媒体显著位置刊登声明以消除影响的诉请，该院认为，因方太公司未能举证证明康顺公司行为给其商誉造成了损害，故方太公司该诉请不予支持。

至于赔偿金额，由于方太公司提供的证据无法证明其所遭受的实际损失和康顺公司因侵权获得的违法所得，该院根据康顺公司实施不正当竞争行为的具体表现、持续时间、主观过错、因不正当竞争行为所获得的不当利益以及康顺公司主动更正网店不规范标识等情节，并综合考虑方太品牌的知名度、影响力、方太公司所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为400000元。

因方太公司未举证证明康顺公司的库存侵权商品及制造侵权商品专用生产模具情况，故对其销毁之请求难以支持。

对方太公司提出的康顺公司在拼多多平台上开设侵权店铺并销售侵权商品等侵权行为，因方太公司已另案诉讼，故不属于本案审理范围。

方太公司对彩芬百货店提出的商标侵权相关诉请，依据不足，不予支持。

康顺公司关于方太公司涉案商标无需认定驰名商标，康顺公司对其注册的第1555572号商标在核定使用的商品类别内享有专用权，有权进行合理使用等抗辩有理，予以支持；

但对其行为不构成不正当竞争等抗辩，依据不足，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、七项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二、四项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年9月26日判决：一、康顺公司立即停止对方太公司的不正当竞争行为，即立即停止在其制造、许诺销售、销售的商品、商品外包装、商品名称、网络店铺名称以及对外宣传中突出使用或单独使用“方太”字样，并删除含有“方太”字样的网络链接；

二、康顺公司于判决生效后十日内赔偿方太公司经济损失400000元（包括方太公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回方太公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费48900，财产保全费5000元，合计53900元，由方太公司负担24906元，康顺公司负担28994元。

二审中，方太公司提交了两份证据：1.张小泉公司的招股说明书，拟证明刀具行业的平均利润率；

证据2.康顺公司天猫店铺的网页截图，拟证明康顺公司并未停止部分被诉侵权行为。

康顺公司经质证认为，对于证据1的真实性没有异议，但与本案没有关联；

对证据2的真实性没有异议，但其天猫店铺已按照一审判决停止使用了相关标识，故不能达到其证明目的。

彩芬百货店同意康顺公司的质证意见。

康顺公司提交了三份证据：1.北京知识产权法院（2020）京73行初8597号案件受理通知书及传票，拟证明康顺公司已就国家知识产权局对第21788543号“方太”商标不予注册的复审决定提起了行政诉讼；

2.国家知识产权局《关于注册在第8类上的第11958101号“方太FOTILE”注册商标因三年未使用被撤销的决定》，拟证明方太公司在第8类上曾经注册过商标，但因三年未使用而被撤销；

3.国家知识产权局《关于第24301428号“方太FOTILE及图”商标无效宣告请求裁定书》，拟证明方太公司恶意注册与康顺公司第1555572号商标相近的商标被国家知识产权局宣告无效。

方太公司对上述三份证据的真实性没有异议，但均认为与本案没有关联。

彩芬百货店对康顺公司提交证据的三性均予以确认。

本院经审查认为，对方太公司提交证据的真实性因康顺公司和彩芬百货店均无异议而予以确认，但证据1系案外人的利润率，并未有其他证据显示张小泉公司与康顺公司规模、经营范围、品牌知名度等较为相近而可以作为本案侵权获利计算时的利润率的参考，故对该证据不予认定；

证据2显示康顺公司已停止了部分侵权行为，对此一审法院已进行了认定，无需重复认定，故对该证据效力不予认定。

对于康顺公司提交证据的真实性因方太公司和彩芬百货店均无异议而予以确认，但该些证据所涉及的商标均为方太公司和康顺公司在其他类别上注册的商标，与本案没有关联性，对该些证据的效力均不予认定。

本院二审另查明，根据方太公司提交的公证书等证据显示，康顺公司于2016年5月28日在天猫网站上开设涉案“方太家居旗舰店”，根据该店铺自成立以来的成交记录查询情况，截止公证保全日，以店铺中每件商品单价乘以该商品的历史成交量计算出该店铺的销售总额为14363149.4元。

根据康顺公司在第1555572号商标撤销行政复审及北京知识产权法院（2018）京73行初字第8049号商标行政纠纷案件中提交的其使用商标的证据，其线下的销量统计为2302754元。

经本院向天猫网站查询，《天猫店铺命名规则》中规定，如开设旗舰店，其店铺旺旺名称只能采用中文、英文和数字，且使用品牌名+（类目）+旗舰店的命名规则，商品图片下方的商品名称中亦只能使用中文、英语和数字，尚不支持图片等其他方式进行标注。

本院二审查明的其他事实与一审认定的一致。

本院认为，综合方太公司和康顺公司的上诉请求、相应的事实和理由以及各自的答辩意见、彩芬百货店的答辩及陈述意见，本案二审的争议焦点在于：一、本案有无必要对涉案三枚商标是否驰名作出认定；

二、如果有必要进行认定，则涉案商标在被诉侵权行为发生时是否处于驰名状态；

三、方太公司主张的商标侵权行为是否成立；

四、方太公司主张的不正当竞争行为是否成立；

五、如果侵权成立，康顺公司、彩芬百货店的民事责任应如何承担。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第十三条第一款规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。

就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利润可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

第十四条第一款规定：驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：以违反商标法第十三条的规定为由提起的侵犯商标权诉讼中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。

因此，本院认为，驰名商标特殊保护制度的宗旨意在具体案件中，保护商标权利人通过长期使用和宣传凝结在为相关公众所熟知的商标上的巨大商誉，故人民法院需对当事人提出的商标驰名的事实依据作出必要性审查，即驰名商标认定应坚持“按需认定”原则。

商标侵权案件中，驰名商标必要性审查的内容主要包括：1.当事人是否以侵害商标权为由提出驰名商标认定申请；

2.涉案商标核定使用的商品或服务与被诉侵权商品或服务是否构成相同或类似；

3.是否可以通过其他其它途径获得充分救济。

对本案是否需要认定涉案商标为驰名商标，本院分析如下：第一，本案中，方太公司系以注册于第11类的第970814号、第1918833号、第5298880号商标作为权利基础提起诉讼，并认为康顺公司在与涉案三枚商标核定使用的商品类别不相同也不类似的第8类刀具上使用被诉侵权标识，构成对涉案三枚注册商标专用权的侵害，故请求法院认定涉案三枚商标均为驰名商标。

第二，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系，容易造成混淆的商品。

认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》（以下简称《分类表》）、《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）可以作为判断类似商品的参考。

本案中，方太公司涉案三枚商标核定使用的商品类别均为第11类，具体包括热水器；

热气烤箱；

烤箱；

炉子（燃烧器）；

咖啡店烘烤器；

咖啡店烘烤机；

电炊具；

水果烘烤器；

煤气灶；

燃气炉；

电炉；

电炉灶。

被诉侵权标识主要使用在刀具上，属于第8类上的使用。

两者在《分类表》和《区分表》中显然不属于类似商品。

从相关公众对两种商品的一般认识综合判断，第11类上的油烟机、燃气灶等属于厨房电器，而第8类上的刀剪属于厨房用具，两者功能、用途、生产部门、销售渠道等方面均存在一定差异，不属于相同或类似商品。

第三，本案中，方太公司涉案三枚商标中均含有“方太”文字，且核定使用的商品均为第11类，第970814号“方太”商标的注册时间早于康顺公司第1555572号注册商标，另外两枚商标的注册时间均晚于康顺公司第1555572号注册商标。

虽然方太公司提出需以认定其三枚涉案商标均为驰名商标作为认定康顺公司商标侵权行为的事实依据，但本院认为，如能认定注册时间较早的第970814号商标为驰名商标，已足以使方太公司获得充分救济，从必要性上考虑，无需对另外两个商标是否驰名作出认定。

因此，本院认为，本案需要对方太公司第970814号商标在被诉侵权行为发生时是否驰名做出相应审查，从而划清两个注册商标之间的权利界限，更好地规范商标注册人的使用行为。

同时，如方太公司第970814号商标能达到驰名商标的保护程度，鉴于方太公司的权利已足以得到救济，本院对其康顺公司和彩芬百货店是否侵害第1918833号、第5298880号商标权亦不再予以评述。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第十四条第一款规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度，该商标使用的持续时间，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围以及该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条对权利人为证明商标驰名而提交的证据类别作了进一步规定，具体包括：使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；

该商标的持续使用时间；

该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；

该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；

该商标享有的市场声誉；

证明该商标已属驰名的其他事实。

根据方太公司提交的相关证明涉案第970814号商标知名度的证据，本院分析如下：第一，关于涉案第970814号商标持续使用情况。

方太公司成立于1995年，一直致力于厨房家电的制造，其于1997获核准注册涉案第970814号“”商标。

在此期间，方太公司持续在线上及线下销售“方太”品牌商品，并获得包括“中国名牌商品”“浙江省著名商标”“浙江名牌商品”等多项荣誉，扩大了该商标的知名度，积累了商业价值。

第二，相关公众对该商标的知晓程度。

方太公司主要将涉案第970814号商标使用在油烟机、燃气灶等商品上，通过对“方太”品牌多年来的宣传和经营，成为中国厨卫百强企业、中国吸油烟机行业最具影响力企业，可以认定该商标经过其使用已在相关公众中具有了较高的知名度。

第三，该商标的宣传的持续时间、程度和地理范围。

自第970814号商标注册以来，方太公司在全国范围内包括香港特别行政区投放了大量广告宣传，据不完全统计，2016年，方太公司在广告宣传方面投入的金额为964268385.1元，2017年投入金额为1441968346元，2018年投入金额为1665417728元，2019年投入金额为1246624703元。

全国性和地方性报纸、专业性杂志期刊以及中央电视台等收视率较高的电视媒体或央视网等网站均对方太品牌及其厨房家电商品进行了宣传报道和相关介绍。

因此，第970814号商标宣传持续时间长、地理范围广，已为相关公众中所熟知。

第四，该商标作为驰名商标的保护记录和其他因素。

2005年6月，“”商标被国家工商总局认定为“驰名商标”。

方太公司致力于创新，其商品被列入“国家火炬计划项目”。

方太公司的企业字号亦为“方太”，故其企业实力和影响力也属于本案在认定涉案商标是否构成驰名商标的重要考虑因素。

综上，本院认为，结合驰名商标的认定因素，在案证据可以证明涉案第970814号“”商标经过方太公司的长期使用和宣传，已为我国相关公众广为知晓，在本案被诉侵权行为发生的2019年，已达到驰名程度，在本案中构成在第11类商品上的驰名商标。

关于争议焦点三。

《中华人民共和国商标法》第十三条第三款规定，就不相同或不类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

本院认为，对于驰名商标的保护，应当合理确定驰名商标的保护范围，根据案件的具体情况，综合考虑驰名商标的显著程度和在使用被诉侵权商品的相关公众中的知晓程度，以及相关商品的关联程度等进行确定。

本案中，方太公司指控康顺公司的商标侵权行为包括：1.在刀具商品及外包装上单独或突出使用“方太”文字；

2.在天猫店铺装潢中及品牌名称中单独或突出使用“方太”文字；

3.在天猫店铺的商品图片中单独或突出使用“方太”文字，并打上“?”标；

4.在天猫店铺宣传中单独或突出使用“方太”文字；

5.将天猫店铺名称命名为“方太家居旗舰店”；

6.在天猫店铺中产品图片下方将“方太”文字作为产品名称。

（具体见附图）。

彩芬百货店的被诉侵权行为主要为销售单独或突出使用“方太”文字的刀具商品。

对上述被诉侵权行为是否构成商标侵权，本院分析如下：第一，如前所述，第970814号商标达到了驰名商标的保护程度，其除了具备普通商标的识别功能外，还可以体现出其所标注商品的良好品质。

因此，方太公司第970814号商标应给予更强的保护力度。

康顺公司上述被诉侵权行为，都能够起到识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标使用行为。

该些被诉侵权行为中使用的“方太”标识与涉案第970814号商标标识相同，已构成对涉案商标的复制。

对于我国相关公众而言，涉案商标核定使用的厨房家电商品与被诉侵权刀具商品虽然功能、用途上有差别，但两者均用于厨房，在日常使用中存在密切关联，尤其在消费群体方面有高度的重合性。

第二，康顺公司第1555572号“”商标于2001年核准注册，系图文组合商标，由方太文字和拼音及菱形边框组成，核定使用在第8类刀具商品上。

虽然康顺公司自有注册商标中含有“方太”文字，但鉴于涉案第970814号商标注册时间较早，且具有较高知名度，故康顺公司在使用自有商标时，应严格按照核定使用的标识和类别标注自有商标标识，其超出核定商品的范围或者改变显著特征、拆分、组合等方式使用自己注册商标的行为，仍可能构成对方太公司涉案第970814号注册商标专用权的侵害。

本案中，方太公司指控的康顺公司上述第1-4类被诉侵权行为中，单独或突出使用了与涉案商标标识文字相同的“方太”中文标识，并在旁边打上“?”标，明显改变了其自有商标的显著特征；

第5类被诉侵权行为，亦系超出了其自有商标核定使用的商品类别。

因此，该些被诉侵权行为均不属于合理使用行为。

至于上述第6类被诉侵权行为，根据本院二审查明的事实，消费者在天猫店铺寻找商品时只能根据文字、数字或字母进行搜索，商品图片下方的名称中亦只能使用中文、英语和数字进行标注，现有技术手段尚不支持以图案等方式搜索或标注品牌名。

在此情况下，康顺公司将其自有图文组合商标“”中的“方太”文字在天猫店铺商品图片下方中作为商品名称使用，以供消费者在天猫店铺中搜索，属于对其商标的合理使用。

第三，方太公司涉案第970814号商标已被相关公众所熟知，作为生产厨房刀具为主的康顺公司应当知道该商标的知名度，尤其在康顺公司于第8类上单独注册方太文字商标的申请因与方太公司在先商标相同而被国家知识产权局驳回后，其更应规范使用自有商标，对涉案驰名商标标识进行合理避让。

但是，康顺公司不仅将天猫店铺名称命名为“方太家居旗舰店”，且在商品或网页页面上单独或突出使用涉案商标标识的“方太”文字来描述自己的商品，并打上“?”标，主观上具有攀附涉案第970814号驰名商标商誉的主观故意；

客观上会使消费者误以为被诉侵权商品与方太公司具有某种联系，从而弱化该商标与方太公司的唯一对应关系，不正当地利用了该商标的市场声誉，属于误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害之情形。

综上，本院认为，康顺公司的上述第1-5类被诉侵权行为和彩芬百货店销售单独或突出使用“方太”文字刀具的行为均侵害了方太公司涉案第970814号注册商标专用权，两者均应承担相应法律责任。

关于争议焦点四。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系。

本案中，方太公司主张“方太”同时为其企业字号，且具有一定影响，康顺公司上述使用被诉侵权标识的行为同时构成擅自使用在先具有一定影响的企业名称，足以导致混淆的不正当竞争行为。

康顺公司则认为其系对自有商标中文字的合理使用，不构成不正当竞争。

对此，本院认为，本案中，“方太”既为涉案商标标识，又为方太公司的企业字号，但注册商标、企业字号所保护的法益并不相同，因此需对被诉侵权行为是否因侵害方太公司的企业名称权而构成不正当竞争进行评价。

如前所述，方太公司在被诉侵权行为发生时，其生产的“方太”厨房家电商品已具有庞大的用户量，在相关市场中占有较大份额，“方太”作为方太公司的企业名称在厨房家电领域已为相关公众所熟知，具有较高的知名度，涉案第970814号商标亦已构成第11类商品上的驰名商标，故“方太”可以被认定为有一定影响的企业名称。

康顺公司虽然生产厨房刀具，但与方太公司据以知名的油烟机、燃气灶等商品具有较大的关联性，且“方太”虽非臆造词，但经过方太公司的长期使用和宣传，具有较高的显著性和知名度。

康顺公司和方太公司又同处于浙江省，其理应知晓方太公司在先的有一定影响的企业名称并加以合理避让。

而康顺公司虽然拥有其自身带有方太文字的商标，但未规范使用，主观上有攀附故意，客观上也容易使消费者误认为其与方太公司具有一定关联关系，已构成上述《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的不正当竞争行为。

关于争议焦点五。

因康顺公司、彩芬百货店的行为构成商标侵权，康顺公司的行为还同时构成不正当竞争，故其均应承担相应的民事责任。

第一，康顺公司实施了本案商标侵权和不正当竞争行为，应承担相应的民事侵权责任。

关于停止侵害的诉讼请求。

本案中，因康顺公司的同一被诉侵权行为既构成商标侵权又构成不正当竞争，故康顺公司应停止上述第1-5类侵权行为，对方太公司要求康顺公司停止侵权诉讼请求中的合理部分予以支持。

至于销毁模具和库存侵权商品的诉讼请求，因康顺公司拥有自己商标，其停止上述侵权行为且规范使用自己商标即可达到制止侵权的目的，故本院对方太公司的该项诉讼请求不予支持。

关于消除影响的诉讼请求。

鉴于涉案商标经长期宣传使用，已达到驰名状态，康顺公司涉案商标侵权行为和不正当竞争行为都容易导致相关公众的混淆或误认，对涉案商标及方太公司的商誉造成了不良影响，应由康顺公司予以消除。

至于消除影响的途径，本院认为，因搜狐网、新浪网与本案被诉侵权行为之间并无较大关联，故对方太公司要求在搜狐网、新浪网站首页刊登声明以消除影响的诉讼请求不予支持，对方太公司要求在《浙江日报》刊登声明、消除影响的诉请予以支持。

对于赔偿损失的诉讼请求，因本案商标侵权行为与不正当竞争行为指向同一被诉侵权行为，因此在确定赔偿数额时予以一并考虑。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者违反本法第六条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予权利人五百万元以下的赔偿。

本案中，方太公司主张以侵权获利计算赔偿数额，但其提交的案外人张小泉公司的利润率因与康顺公司规模及品牌知名度均有较大差异而不能作为本案的参考，且“方太”亦是康顺公司自有商标中的中文部分，方太公司主张康顺公司使用“方太”文字对侵权获利的贡献率为100%亦无证据支持。

因此本院认为，方太公司因侵权所受到的实际损失、康顺公司因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费均难以确定，本案应适用法定赔偿方法确定赔偿数额。

本院认为，在现有证据及事实的基础上，以下情况在确定赔偿数额时应予以着重考虑。

1.涉案第970814号商标在侵权行为发生时已处于驰名状态，显著性和知名度极高，与方太公司的企业名称均具有较高的市场价值。

2.康顺公司明知涉案商标及字号的知名度和影响力，仍大规模使用被诉侵权标识，且实施了商标侵权行为和不正当竞争行为，具有一定的主观恶意。

3.康顺公司于2016年在天猫网站上开设了“方太家居旗舰店”，根据公证保全时的天猫店铺销量及价格显示，其销售总额达到1400万余元，销售被诉侵权商品以及使用被诉侵权标识的行为持续时间较长，线下亦有实体店进行销售，侵权获利较大。

4.康顺公司成立于2013年，其注册资本为100万元，自己拥有在刀具类别上的注册商标，其主要的侵权行为系由于未规范使用其注册商标所引起的。

5.方太公司为本案支付了相应的公证保全费、律师费等合理开支。

因此，综合上述因素，本院确定康顺公司的赔偿数额为100万元（包括合理开支）。

第二，关于彩芬百货店的责任承担。

因方太公司并未提交证据证明彩芬百货店实施了许诺销售行为，故对方太公司要求彩芬百货店停止许诺销售的诉讼请求不予支持。

彩芬百货店销售被诉侵权商品的行为侵害了方太公司涉案第970814号注册商标专用权，应停止销售被诉侵权商品。

虽然涉案商标达到驰名程度，但彩芬百货店作为小规模超市的经营者，尤其是在康顺公司拥有自己含有“方太”文字的注册商标的情况下，并不具有分辨是否系侵权商品的能力，其主观上并无明显恶意。

本案中，方太公司对于彩芬百货店销售的被诉侵权商品具有相应合法来源亦无异议，因此，本院认为，彩芬百货店的合法来源抗辩成立。

鉴于合理费用部分已由康顺公司承担，故其仅承担停止侵权的责任，对于方太公司要求其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。

综上，方太公司的上诉理由部分成立，对其合理部分本院予以支持。

康顺公司的上诉理由不能成立，均应予驳回。

一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，实体处理亦有不当。

依照《中华人民共和国商标法》第十三条、第十四条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十三条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初971号民事判决；

二、永康市康顺工贸有限公司立即停止侵害宁波方太厨具有限公司第970814号“”注册商标专用权的行为和不正当竞争行为，即立即停止在涉案刀具类商品及外包装上，天猫店铺装潢、商品图片、品牌名称以及宣传中单独或突出使用“方太”文字，并停止使用天猫店铺名称“方太家居旗舰店”；

三、慈溪市周巷彩芬日用百货店立即停止侵害宁波方太厨具有限公司第970814号“”注册商标专用权的行为，即立即停止销售单独或突出使用“方太”文字的刀具类商品；

四、永康市康顺工贸有限公司于本判决送达之日起十日内在《浙江日报》刊登声明消除影响（声明内容需经本院审核，如逾期不履行，本院将在相关媒体上公布本判决主要内容，所需费用由永康市康顺工贸有限公司承担）；

五、永康市康顺工贸有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿宁波方太厨具有限公司经济损失（包含合理开支）100万元；

六、驳回宁波方太厨具有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费48200元，财产保全费5000元，共53200元，由永康市康顺工贸有限公司负担31715元，由宁波方太厨具有限公司负担21485元；

二审案件受理费52500元，由永康市康顺工贸有限公司负担12950元，由宁波方太厨具有限公司负担39550元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　为审判员　郭剑霞审判员　李　臻二〇二〇年十二月二十八日书记员　王莉莉附：被诉侵权行为类型1.在刀具等产品及外包装上单独或突出使用“方太”文字。

SHAPE*MERGEFORMAT??????SHAPE*MERGEFORMAT?2.在天猫店铺装潢或品牌名称中单独或突出使用“方太”文字。

3.在天猫店铺的商品图片中单独或突出使用“方太”文字，并打上“?”标。

4.在天猫店铺宣传中单独或突出使用“方太”文字。

5.将天猫店铺名称命名为“方太家居旗舰店”6.在天猫店铺中产品图片下方将“方太”文字作为产品名称。