中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再446号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：奥德莎(上海)国际贸易有限公司。

住所地：上海市浦东新区联明路586号8幢101室。

法定代表人：张琦，该公司经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

再审申请人奥德莎(上海)国际贸易有限公司（以下简称奥德莎公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2019)京行终2243号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年6月2日作出（2020）最高法行申4518号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。

奥德莎公司申请再审称，诉争商标申请注册的唯一权利障碍即第13415607A号“布莱米尔BLEMIL”商标（以下简称引证商标）在二审判决作出前，因连续三年停止使用已被原国家工商行政管理总局商标局（以下简称原商标局）撤销。

根据情势变更原则，引证商标不应再成为诉争商标获准注册的权利阻碍。

二审法院仍依据原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称原商标评审委员会）或一审法院判决作出时的事实状态为基础来考虑诉争商标是否应予核准注册，显失公平。

据此，奥德莎公司请求本院依法提审改判，撤销一、二审判决及原商标评审委员会作出的商评字[2018]第20340号《关于第21454882号“BLEMIL”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定）。

国家知识产权局提交意见称，诉争商标与引证商标在字母构成、呼叫上相近，使用在同一种或者类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生误认，已构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。

二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回奥德莎公司的再审申请。

奥德莎公司向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令原商标评审委员会就其复审请求重新作出决定。

具体理由为：1.其已经针对引证商标提起撤三申请；

2.诉争商标经过长期广泛使用，而引证商标属于恶意注册；

3.其就“BLEMIL”商标在多个类别上进行了注册。

国家知识产权局一审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回奥德莎公司的诉讼请求。

北京知识产权法院一审查明：诉争商标系第21454882号“BLEMIL”商标（商标标识见附件），于2016年9月29日向原商标局提出注册申请，指定使用在第35类“广告;特许经营的商业管理”等服务上，商标申请人为奥德莎公司。

引证商标系第13415607A号商标（商标标识见附件），于2013年10月23日向原商标局提出注册申请，专用权期限至2025年5月27日，核定使用在第35类“市场研究”等服务上，商标注册人为青岛伟恺盛纺织服装有限公司。

一审庭审中，奥德莎公司明确表示对被诉决定作出的程序、被诉决定关于服务类似方面的认定均不持异议，并向法院提交了集团公司产品业务种类及内容介绍、诉争商标相关宣传使用证据等以支持其诉讼请求。

北京知识产权法院认为：《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 本案中，至本案审理终结，引证商标尚属于有效注册状态，构成诉争商标申请注册的在先障碍。

诉争商标“BLEMIL”与引证商标的显著识别字母部分“BLEMIL"文字构成、呼叫相同，构成近似商标。

原告提交的证据不足以证明诉争商标经使用已经与原告形成稳定对应关系，从而可以与引证商标相区分。

其他商标的注册情形不能成为本案诉争商标应予注册的当然依据。

故原商标评审委员会认定诉争商标构成商标法第三十条规定的情形并无不当， 综上，被诉决定证据确凿，审查程序合法。

奥德莎公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回奥德莎公司的诉讼请求。

奥德莎公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

具体理由为：1.引证商标处于连续三年不使用撤销程序中，原商标评审委员会和一审法院未等待引证商标权利状态稳定就进行审理，对该公司合法权益造成损害，请求二审法院等待引证商标权利状态稳定后再进行审理；

2.诉争商标与引证商标虽然字母部分相同，但指定使用服务与引证商标核定使用服务只是部分类似，且引证商标指定颜色，诉争商标与引证商标未构成使用在类似服务上的近似商标；

3.引证商标系恶意注册，违反诚实信用原则；

4.引证商标所指向的服务未在市场流通，引证商标不具有影响力，诉争商标可与引证商标相区分。

国家知识产权局服从一审判决。

北京市高级人民法院确认一审法院已查事实清楚外，另查：根据中央机构改革部署，原商标局、原商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

北京市高级人民法院认为：本案二审争议焦点为诉争商标与引证商标是否构成使用在类似服务上的近似商标。

商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

判断服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似服务的参考。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。

至本案二审终结，奥德莎公司并未提交任何关于引证商标效力发生变化的证据，本案系商标授权行政案件，主要审查被诉决定的作出是否合法。

鉴于引证商标为合法有效的在先商标，一审法院和原商标评审委员会以有效的在先商标作为引证商标用来评判诉争商标的注册申请，依据充分。

奥德莎公司提请中止审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的情形，一审法院和原商标评审委员会未中止审理本案并无不当，该院亦不予准许。

奥德莎公司的相关上诉主张不能成立，二审法院不予支持。

本案中，诉争商标指定使用的“特许经营的商业管理”服务与引证商标核定使用的“市场研究”服务同属于区分表第3502类似群，诉争商标指定使用的“进出口代理;替他人推销;为商品和服务的买卖双方提供在线市场”服务与引证商标核定使用的“替他人推销;市场营销;进出口代理”等服务均属于区分表第3503类似群，故诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务。

诉争商标标志由英文字母“BLEMIL”构成，引证商标标志由英文字母“BLEMIL”及汉字“布莱米尔”构成，“BLEMIL”系其主要识别部分之一。

二者相比较，诉争商标标志构成与引证商标一的英文字母完全相同，引证商标虽指定颜色，但不足以与诉争商标相区分，诉争商标与引证商标构成近似标志。

诉争商标与引证商标若同时使用在上述同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力时，容易导致对服务来源产生混淆、误认。

奥德莎公司提交的证据均为单方证据，不足以证明诉争商标经使用可与引证商标相区分。

诉争商标在复审服务上与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

奥德莎公司的该项上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

引证商标是否系恶意注册，并非本案的审理范围，二审法院对此不予评述。

奥德莎公司若认为引证商标构成恶意注册的情形，可寻求其他渠道予以救济。

奥德莎公司对一审法院的其他认定未再争议，二审法院予以确认。

奥德莎公司的其他上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，二审法院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

奥德莎公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。

依照2017年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

本院再审审理查明，原商标局于2019年2月21日作出的商标撤三字[2019]第W006127号《关于第13415607A号第35类“布莱米尔BLEMIL”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销第13415607A号“布莱米尔BLEMIL”商标在第35类服务上的注册。

撤销公告刊载于2019年5月27日第1649期《注册商标撤销公告》。

本院再审认为，商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上，已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是他人已经注册或者初步审定的有效商标。

本案中，引证商标在二审判决作出前尚未被原商标局公告撤销，仍为有效的注册商标，构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。

诉争商标“BLEMIL”与引证商标的显著识别部分中的“BLEMIL”在文字构成和呼叫上相同，两者构成近似标志，在诉争商标指定使用的复审服务和引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务的基础上，二者构成近似商标。

二审法院依据被诉决定或者判决作出时引证商标的权利状态，对诉争商标的注册申请予以驳回的做法并无不妥。

由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的申请注册程序尚未完结，在这一过程中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量诉争商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。

因此，国家知识产权局应当根据前述发生变化的实际情况，就诉争商标的注册申请重新作出审查决定。

综上，奥德莎公司的再审诉讼请求成立，依法予以支持。

鉴于本案诉讼结果变更系因奥德莎公司提交新证据所致，案件诉讼费用故应由其负担。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院(2019)京行终2243号行政判决和北京知识产权法院(2018)京73行初4589号行政判决；

二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第20340号《关于第21454882号“BLEMIL”商标驳回复审决定书》；

三、国家知识产权局就第21454882号“BLEMIL”商标复审申请重新作出决定。

一、二审案件受理费各100元，由奥德莎(上海)国际贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。