中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4777号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：龙海市九湖佰泽卫浴经营部。

经营场所：福建省龙海市九湖镇九湖村崎顶。

经营者：胡铭伟，男，1988年11月4日出生，汉族，住福建省平和县。

委托诉讼代理人：吴友梁，福建铁马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林伟宏，福建铁马律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：德高（广州）建材有限公司。

住所地：广东省广州市从化区兴园南路******。

法定代表人：徐英，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赖培坤，福建凯旭律师事务所律师。

再审申请人龙海市九湖佰泽卫浴经营部（以下简称佰泽卫浴经营部）因与被申请人德高（广州）建材有限公司（以下简称德高公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2019）闽民终1015号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

佰泽卫浴经营部申请再审称，（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。

二审判决以防伪码来认定产品真伪，但防伪码未被密封且在一审庭前被德高公司单方刮开。

二审判决还认为被诉侵权产品桶身外观与正品存在区别。

但申请人与德高公司广州总部通话录音中，关于外包装的差别，德高公司答复为“不同的渠道的包装会有差别，区域专供的包装、图案会不一样”。

外观些许的差异不能作为判断被诉产品真伪的依据。

（二）二审判决认定申请人合法来源抗辩的证据不足属于事实认定错误。

虽然申请人二审提交的订单与一审提交的订单不同，但是已作合理解释。

申请人在一审中没有委托律师，所以提供了公证购买之后的订单。

二审时，为了进一步补证，申请人提供了公证购买之前的订单。

曾志文已经出庭证明其账户借给胡铭伟用于购买被诉侵权产品。

曾志文虽然也经营防水涂料，但其并没有经营被诉侵权产品。

（三）有新的证据证明被诉侵权产品为正品。

本案后，德高公司另案起诉申请人，福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初314号民事判决书（以下简称314号判决书）载明，该案公证购买时，被诉侵权产品防伪二维码密封完好，经当庭刮开扫描防伪二维码核验系正品。

由此可以推定德高公司在本案更换和伪造了防伪二维码。

本案被诉侵权产品的防伪二维码不能作为认定被诉产品真伪的依据。

德高公司提交意见称，（一）佰泽卫浴经营部未提交充分证据证明德高公司更换和伪造了防伪码。

（二）佰泽卫浴经营部在二审中提交的订单由案外人曾志文下单购买，不能证明合法来源。

（三）佰泽卫浴经营部提供的新证据更加印证了其知假售假的主观恶意。

德高公司已经对漳州市中级人民法院（2019）闽06民初313、314、316、317号民事判决提起上诉，且福建省高级人民法院也已相应作出（2020）闽民终1013、719、717、1012号民事判决，认定该案被诉侵权产品与正品外包装上的施工图存在清晰度、色泽度差别，对防伪二维码进行查询所得的产品批次号与桶身上打印的产品批号不同，系假冒产品，故改判佰泽卫浴经营部立即停止侵权并赔偿德高公司共计8万元。

前述判决生效后，佰泽卫浴经营部已经履行。

再审审查阶段，佰泽卫浴经营部提交了一份新证据：314号判决书。

拟证明，该案防伪二维码密封完好，当庭验证防伪二维码能查询到产品批次号，应为正品。

德高公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，具体质证意见同答辩意见。

本院经审查认为，本案的争议焦点为：在案证据能否证明被诉侵权产品为假冒产品；

佰泽卫浴经营部的合法来源抗辩主张能否成立。

二审法院根据被诉侵权产品与德高公司的正品存在外观区别和防伪码验证结果，综合认定被诉侵权产品为假冒产品。

再审审查期间，佰泽卫浴经营部提交了314号判决书，拟证明该案被诉侵权产品的防伪二维码密封完好，当庭验证能查询到产品批次号，应为正品，从而推定本案被诉侵权产品为正品。

但是，314号判决书已经被福建省高级人民法院（2020）闽民终719号民事判决（以下简称719号判决书）改判。

719号判决书认定，2019年4月，佰泽卫浴经营部销售的被诉侵权产品与正品外包装一致，但清晰度、色泽度存在差别，防伪二维码虽能查询到产品批次号，但与桶身上打印的产品批号不同，系假冒产品。

本院认为，本案一审立案时间为2018年8月21日,根据719号判决书认定的事实，佰泽卫浴经营部于本案诉讼期间仍在售卖同种商品的假冒产品，存在侵权的故意。

再考虑本案被诉侵权产品与正品存在诸如泥瓦工右手掌线条长度、施工图色彩、清晰度等区别，二审法院认定被诉侵权产品为假冒产品，并无不当。

关于合法来源抗辩的主张能否成立。

佰泽卫浴经营部二审提交的合法来源证据为案外人曾志文的购买凭证。

但曾志文也经营防水涂料，现有证据不足以证明该批涂料实际为胡铭伟购买。

二审判决认定佰泽卫浴经营部的合法来源抗辩事实依据不足，并无不当。

综上，佰泽卫浴经营部的再审申请缺乏依据，不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回龙海市九湖佰泽卫浴经营部的再审申请。