福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终1184号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。

上诉人（原审被告人）李招，男，1989年8月18日出生于安徽省宿松县，汉族，初中文化，个体经营者，住宿松县。

曾因犯危险驾驶罪于2013年8月6日被判处拘役二个月，同年9月29日刑满释放。

现因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年11月28日被监视居住，2019年12月4日被取保候审，2020年6月4日被监视居住，同年9月22日被逮捕。

现羁押于石狮市看守所。

辩护人杨清、曾鸿鸣，福建闽君律师事务所律师。

福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人李招犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年10月20日作出（2019）闽0581刑初1606号刑事判决。

原审被告人李招不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2018年10月以来，被告人李招以石狮市灵秀镇健科二路87-89号仓库为中转点，向朱某、虞某（均另案处理）等人收购假冒耐克、阿迪达斯、彪马、斐乐等8种注册商标的服装后，加价转售给他人牟利。

经查，被告人李招已销售假冒阿迪达斯等注册商标的服装至少达人民币70599.8元。

2018年11月13日，石狮市公安局与市场监督管理局查获该仓库，在该仓库中扣押到价值563884.4元的假冒阿迪达斯、斐乐、耐克注册商标的服装及收货账单3本及当日进货账单53张；

又在被告人李招用于送货的闽ＣＺ××××车上扣押到价值81408.6元的假冒阿迪达斯注册商标的服装；

在送货到该仓库的证人方某、虞某、黄金的车辆上扣押到价值62412.7元的假冒彪马、耐克、阿迪达斯注册商标的服装。

前述假冒注册商标服装货值金额共计人民币707705.7元。

2018年11月28日，被告人李招主动到石狮市灵秀派出所投案。

经查被告人李招销通过销售假冒注册商标的服装获利约有20000元。

2020年10月20日，被告人李招的亲属代其退出违法所得人民币20000元，并预缴罚金人民币200000元。

原判认定上述事实的证据有： 1．石狮市公安局灵秀派出所、石狮市市场监督管理局出具的工作说明、检查笔录及扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、相关照片，证实2018年11月13日21时，石狮市公安局与石狮市市场监督管理局联合行动，在石狮市××镇××路××号××批假冒阿迪达斯、耐克、斐乐注册商标的服饰。

在检查过程中，有面包车、货车、三轮摩托车等各类车辆陆续往该经营场所运送货物。

经对现场物品进行清点，具体查扣地点、服装种类及数量如下： （1）在健科二路87-89号仓库内查获阿迪达斯卫衣（款式K109）150件、长裤（款式BS4545）120件、单衣（款式8818）160件、阿迪达斯三件套（款式8609）150套、斐乐卫衣（款式6292B）90件、耐克卫衣两件套（款式AJ1816）273套；

（2）在方某驾驶的闽ＣＹ××××车上查获彪马长裤90件、耐克长裤（款式442443）70件；

（3）在万某驾驶的辽ＡＥ××××车上查获阿迪达斯长裤（款式ＣＺ5867）215件；

（4）在虞某驾驶的闽ＤＲ××××车上查获阿迪达斯圆套（款式16898Ａ）14件、阿迪达斯三件套（款式66588）11套以及账本编号327账本一本；

（5）在尹某驾驶的闽ＣＧ××××车上查获阿迪达斯两件套（款式Ａ-8805）70套、阿迪达斯两件套（款式Ａ-7799）30套、阿迪达斯上衣（款式Ａ-8803）26件、耐克卫衣（款式Ｎ-8899）20件；

（6）在黄金驾驶的三轮车上查获假冒阿迪达斯加绒圆领卫衣（款式AD788）40件；

（7）在门口停放的一辆闽ＣＺ××××车上查获假冒阿迪达斯两件套（款式88108）117套；

（8）从陈某处查获收货账单三本及53张当日进货账单。

公安人员对前述物品进行了扣押。

后被告人李招于2018年11月28日到公安机关投案。

2.安踏（中国）有限公司出具的鉴定报告、未授权证明、营业执照、商标注册证，证实“斐乐”注册商标系满景（IP）有限公司所有，该公司未授权被告人李招生产、销售、仓储、运输和使用标有“斐乐”注册商标的产品。

前述扣押的斐乐卫衣（款式6292B）服饰非满景（IP）有限公司生产或授权第三方生产，系侵犯“斐乐”商标专用权的假冒产品。

阿迪达斯体育（中国）有限公司出具的鉴定证明、商标注册证、核准商标转让证明、营业执照，证实“阿迪达斯”注册商标系该公司所有，该公司并未授权被告人李招生产标有“阿迪达斯”注册商标的服装。

前述扣押的阿迪达斯服饰不是阿迪达斯生产的产品，是假冒阿迪达斯公司注册商标的产品。

耐克体育（中国）有限公司出具的鉴定证明、未授权证明、营业执照、商标注册证，证实“耐克”注册商标系耐克创新有限合伙公司所有，该公司并未授权被告人李招生产标有“耐克”注册商标的服装。

前述扣押的耐克服饰系假冒耐克创新有限合伙公司注册商标的产品。

广州市鼎信商务顾问有限公司出具的鉴定证明、营业执照、授权委托书、商标注册证，证实“彪马”注册商标系彪马欧洲公司所有。

前述扣押的彪马服饰系假冒彪马欧洲公司商标的产品，该公司未授权被告人李招生产、加工、出售或出口前述扣押物品。

3．石狮市价格认定局出具的关于假冒注册商标服装的价格认定结论书，证实该局对涉案扣押的仿牌服装的单价进行认定的情况。

4．证人陈某证言，证实她从2018年7月份开始到战狼服饰公司上班，该公司办公地点位于石狮市××镇××路××号，该仓库主要用于服装的收货和发货。

她是负责记账的，有人把货拉进来，她就对一下货单上的数字和货物的数量是否相符合，符合的就在单子上写一个圆字，然后其他人就把货拉到里面进行分配，底单放在抽屉里。

公司里的其他员工有：周某，有时会帮她记账，有时会帮别人搬货；

刘某、刘威、刘斌、石娟、“王叔”是负责分配衣服的；

“姚师傅”是司机，负责拉货。

她不清楚老板是谁，给她转工资的是一个账号为“517＊＊＊＠ｑｑ.ｃｏｍ”、昵称为“招”的支付宝账号。

公司销售的仿牌服装主要有阿迪达斯、耐克、三叶草、彪马、安德玛。

公安人员现场一共扣了三本账本和一些2018年11月13日当天送货单的第二联。

账本上的数字代表不同厂家，一个数字就是一个厂家。

这些账本是公司买的，提供给厂家的，厂家送货过来的时候就用这些账本登记，一式两联，她们保管第二联，第一联厂家拿走，方便之后对账。

现场扣押的编号297的账本和编号261的账本是属于两个厂家的，她不知道为什么在抽屉里，可能是对方没有拿走。

上面记录了这两个厂家一直以来的送货情况，另外一本账本是厂家有时候忘记带账本，她就用账本登记了款号号数量，然后把第二联给对方，第一联她保存。

经过核对，编号261账本上的送货金额为54026元；

编号297账本上的送货金额为28675元；

她自己登记的账本没有写明单价，无法统计出金额；

2018年11月13日进货单上的金额是36852元。

账单上所对应的服饰已经都销售出去。

5．证人徐某证言，证实他在战狼服饰公司工作，公司办公地点在石狮市××镇××路××号，他在里面负责搬货。

公司有七八个工人。

陈某负责记账，周某有时会帮忙记账。

公安机关和工商局在公司办公场所检查时，发现仓库有仿牌服装。

这个仓库主要用于仿牌服装的收货和发货。

公司的老板是李招，公司没有自己生产服装，都是李招向各个小厂家收购各种仿牌的服装，然后再加价售出。

他们主要是销售仿阿迪达斯、耐克、三叶草、彪马、安德玛的仿牌服装。

仓库没有囤货，每天厂家送的仿牌服都会在当天销售光。

被查获当天的仿牌服装是李招向各个厂家购买后厂家送过来的货，还没有销售就被查获了。

6．证人刘某证言，证实其是石狮市××镇××路××号仓库里的员工，其证言所述内容与证人徐某证言基本一致。

其另证实，李招所收购的服装都卖往莆田。

7．证人周某证言，证实他在石狮市××镇××路××号战狼服饰公司上班，主要负责协助陈某记账、搬运服装等。

该公司没有在工商局注册。

公司没有自己生产服装，全部是外面买进来后再销售出去。

公司的老板是李招。

从2017年8月起，李招就有开始销售仿牌的服装，主要是销售假冒的阿迪达斯、耐克、三叶草、安德玛、彪马等品牌的服装。

公司有专门的记账本，账本里有两联，一联是给厂家留底，他们留第二联用于和厂家对账。

对完账后，李招就把对账的凭证拿走，具体每个月购入多少假冒品牌的服装他就不清楚了。

2018年11月13日查获的仿牌服装是厂家当天送过来的。

他们仓库是没有囤货的，当天送来的货当天就全部销售完。

据他了解，这些仿牌服装都是销往莆田。

8．证人李某证言，证实他是李招的哥哥。

石狮市××镇××路××号店面是李招在经营。

9．证人黄金证言，证实2018年11月13日晚，她和丈夫石勇军受他人雇佣，用电动三轮车将一些服装从晋江市永和镇旦厝路口附近的加油站拉到石狮市灵秀镇健健科技园天球大厦对面一仓库，后就被查获了。

她没有雇佣她们的人的联系方式，该人就让她把衣服交给对方开网店的人，让她和对方清点好写张纸条回去就可以了。

当天车上查获的仿牌服装没有要送给别家的。

10．证人尹某证言，证实2018年11月13日晚，他帮人送仿阿迪达斯、耐克的服装到石狮市××镇××路××号仓库时被公安人员查获。

在被查获前的一个月，有老乡介绍说有人在做仿牌服装，不敢用车载，要雇人来载，厂方会提供车子，他只要负责将货载到目的地就可以了，每个月工资1500元，问他是否愿意做。

他答应了。

刚开始第一次，对方联系他，叫他到晋江市历山进去的一条小路上交接，对方将一辆车牌为闽ＣＧ××××的面包车交给他，车上装着一些仿耐克和阿迪达斯的服装，让他载到石狮市××镇××路××号交货，然后给他一本送货单，货送过去让对方签收，然后再将车开回去放在原处就可以了。

从2018年10月5日起，他每天晚上都有去送货，直到被查获。

所送货物有多有少，多的时候每次三四十件，少的时候五六件，都是仿耐克和阿迪达斯的服装，送到现场后都是陈某在签收。

被查当天的一部分衣服是给李招的，一部分是要送到服装城地下室的。

11．证人万某证言，证实她有从服装城向别人收购一些仿阿迪达斯的裤子，之后拉到石狮市××镇××路××号的仓库卖给那里收仿冒服装的老板李招。

2018年11月13日晚，她在服装城找了一些店收购了100多件仿阿迪达斯的裤子，装上车牌为辽ＡＥ××××的小面包车。

随后她驾车到石狮市××镇××路××号仓库，打算卖给这个仓库，结果货物拉到的时候，正好碰到警察在检查仿冒服装，就也被查了。

12．证人虞某证言，证实他有在晋江市永和镇的租房内做假冒阿迪达斯、耐克的运动服。

2018年11月13日晚上，他驾驶闽ＤＲ××××小车送货到石狮市××镇××路××号仓库给李招时，被公安人员查获。

当天他送过去的仿牌服装都是要给李招的。

他从2018年11月2日开始向李招销售仿牌服装。

李招有叫工人拿了一本销售清单给他，封面标注为327。

每次李招跟他说要送什么仿牌服装过去之后，他就在销售清单里记录送过去的服装的编号款式、数量、单价，李招的工人会在仓库那边进行清点，确认无误后会在销售清单上签字，他再把第二联撕下来给记账的工人，自己留着第一联存根。

公安人员所扣押的编号327的销售清单就是他所说的那本销售清单，里面记录他销售给李招的仿牌服装的金额是11558元。

13．证人方某证言，证实2018年11月13日晚上，他在服装城受他人雇佣，开着车牌为闽ＣＹ××××的面包车载了100多件仿冒彪马、耐克两种品牌的服装到石狮市××镇××路××号时被公安人员查获了。

当天车上查获的仿牌服装没有要送给别家的。

14．证人王某证言，证实他和李招认识有一年多时间了，之前是做公版衣服认识的。

后来在服装生意上一直都有合作。

2018年10月份左右，有客户找他要仿牌的衣服，他就问李招是否有仿牌的衣服销售，李招说有，他就找李招拿仿牌的服装去卖给客户了。

当有客户要购买仿牌服装时，就会把需要仿牌衣服的样式图片发给他，他再发给李招，然后告诉李招数量，李招就会根据样式给他配货，只要样式差不多就可以，货号不一定是一样的，如果客户不要，他就会退货给李招。

李招配货好后，就会把打包好的货送到莆田荔城区下高速路口附近，然后通知他过去领货。

每款仿牌服装的价格不一，一般单件的仿牌大概在40-50元、两件套在80-90元，三件套在120-130元。

购入的服装都已通过网络销售出去了。

他向李招购入的仿牌服装的具体金额、数量在他的ＱＱ聊天记录里有，结账转账的记录都在他支付宝账号里。

15．公安人员从证人王某的手机中提取到的ＱＱ聊天记录及支付宝转账记录，证实其与被告人李招联系购买仿牌服装的情况及具体数量、金额情况。

其中，聊天记录中有“战狼服饰结账发票”的图片，首张结账发票的订单日期为2018年10月3日，发票中含有“耐克”、“阿迪”、“斐乐”、“彪马”、“三叶草”、“安德玛”、“冠军”、“Ｓｕｐｅｒｍｅ”等品牌服装的型号、数量及价格信息。

经统计，发票总数额为17008元。

另需注意，在该仓库被查获（即2018年11月13日）之后，双方仍有进行仿牌服装的交易、结算，分别在2018年11月21日、23日、24日，总额1450元。

16．证人朱某证言，证实他从服装城收购没有商标的公版服装然后再自己贴上耐克、阿迪达斯的商标，或者直接收购有仿牌的服装，然后出售给李招。

他与李招从2018年7月份开始有服装上的往来，刚开始都是只有卖公版服装，到了2018年9月底、10月份的时候，李招说要卖仿牌的，之后他收到公版服装后就发给李招，问李招要不要，如果要的话贴什么品牌的标。

李招就自己问客户，如果需要的话就告诉他，而且会指明公版要贴什么仿牌的标，他就按照李招的要求，在公版衣服上烫上仿牌标志。

李招需要多少，如果有货的话他就做多少，然后自己送过去。

公安机关扣押的编号261的账本是他和李招结算的记录，上面记录的是款号、单价、数量、总金额等，里面有记录公版的，也有仿牌的，仿牌的占80%，该账本从10月2日到10月23日共计是54026元，另外从10月23日到李招被抓期间卖了10000元给李招，一共是64026元，因其中80%是仿牌，所以卖给李招的仿牌服装共计51220.8元。

17．户籍证明、刑事判决书及刑满释放证明书，证实被告人李招的身份、前科情况。

18．被告人李招的供述，供认他从2018年10月起，开始在所租赁的石狮市灵秀镇健健科技园天球大厦的两间店面里销售仿牌服装，主要是销售仿牌的阿迪达斯、耐克服装，另外还有少部分彪马及其他一些仿牌服装。

2018年11月13日晚上，公安机关在仓库里查获了一些仿牌服装，因当时他不在现场，具体被查获的仿牌数量和款式他不清楚。

这些服装都是供应商当天送货到他店里面的，他的员工清点清楚后准备要打包装车给客户。

店里一共有五个员工，分别是周某、刘某、陈某、徐某、“姚师傅”，陈某负责跟供应商核对数量，其他人负责搬货，“姚师傅”是送货司机。

当天收来的货当天全部送走，由“姚师傅”驾驶闽ＣＺ××××的货车送到莆田。

先后给他供应仿牌服装的供应商大概有三十四家，具体多少已经记不清楚。

他和供应商根据账单结算，结算后账单就销毁；

客户基本上都是莆田城厢区附近的。

供应商和客户的联系方式在被查获后他都删除了。

他已经销售出的仿牌服装的金额在20万左右，赚了约有2万元。

编号261的账本是他和朱某的账本，里面既有公版服装，也有仿牌服装，公版最多只占10%。

账本记录到10月23日，后来他和朱某还有个账本，但是找不到了，从10月23日到被抓，朱某卖给他五六千元服装，公版最多占10%。

他销售给王某的的仿牌服装中有“冠军”、“安德玛”、“三叶草”、“Ｓｕｐｅｒｍｅ”等品牌的。

19．缴款凭证，证实被告人李招的亲属于2020年10月20日代其退出违法所得人民币20000元，并代其预缴罚金人民币200000元。

原判认为，被告人李招明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额已达数额较大标准，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人李招销售出的假冒注册商标的商品金额为70599.8元，数额较大，属犯罪既遂，未销售出的假冒注册商标的商品金额为707705.7元，数额巨大，属犯罪未遂，两种情况分别达到不同量刑幅度，先对未遂部分比照既遂犯予以减轻处罚，在此情况下，二者处于同一量刑幅度，故以既遂部分确定本案的法定刑幅度，对未遂部分再酌情从重处罚。

被告人李招自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。

被告人李招有故意犯罪前科，酌情予以从重处罚。

被告人李招所销售的假冒注册商标的服装品牌较多，且其在涉案仓库被公安机关查获后，仍有销售假冒注册商标的服装，不宜对其宣告缓刑。

据此判决：一、被告人李招犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二十万元。

二、扣押在案的假冒注册商标的服装，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理；

退出在案的违法所得人民币2万元，予以没收，上缴国库。

上诉人李招诉称，一审依《价格认定结论书》进行价格认定，不公平、不合理，本案仍然具备可核查实际销售平均价格的条件；

其所售仿牌品种并不多；

其有自首情节，且能认罪悔罪，符合适用缓刑的条件，请求对其适用缓刑。

其辩护人提出，涉案货物应剔除送货人黄金部分，编号327账本上11月13日最后一张记录应属未售部分，本案被扣押的“冠军”“安德玛”“Superme”品牌不应认定涉案货物；

《价格认定结论书》从形式到内容均不尽合法、公允，本案是否能够认定数额巨大存疑，本案仍具备查清实际平均销售价的条件；

其有自首情节，且预交罚金，建议对其减轻罚金数额并适用缓刑。

经审理查明，原判认定上诉人李招犯假冒注册商标罪的事实清楚，有经原审庭审举证质证的证人陈某、徐某、刘某、周某、李某、黄金、尹某、万某、虞某、方某、王某、朱某的证言，石狮市公安局灵秀派出所、石狮市市场监督管理局出具的工作说明、检查笔录及扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、相关照片，安踏（中国）有限公司、阿迪达斯体育（中国）有限公司、耐克体育（中国）有限公司、广州市鼎信商务顾问有限公司出具的鉴定报告、未授权证明、营业执照、商标注册证，石狮市价格认定局出具的关于假冒注册商标服装的价格认定结论书，公安人员从证人王某的手机中提取到的ＱＱ聊天记录及支付宝转账记录，户籍证明、刑事判决书及刑满释放证明书，证实被告人李招的身份、前科情况，缴款凭证，侦查机关的工作说明等证据证据，上诉人李招对犯罪事实亦供认不讳，且可与其他证据相互印证，本院予以确认。

上诉人李招的辩护人提出涉案货物应剔除黄金部分，经查，从石狮市公安局灵秀派出所的检查笔录、证人黄金的证言以及对石狮市公安局灵秀派出所对黄金所做电话查询记录，能够证实黄金用电动三轮车上运输的服装是交付至上诉人李招所管理的仓库的，应当计入本案的犯罪金额，对此辩护意见不予采纳。

辩护人提出编号327账本11月13日最后一张记录应认定为未售部分经查，上诉人李招的供述、李招雇员的证人证言以及公安机关检查当天现场已无扣押到对应侵权产品，应当认定为该部分已经出售，对此辩护意见不予采纳。

上诉人李招及辩护人提出《价格认定结论书》不尽合法、公允，经查，《价格认定结论书》系有权机关依法定程序制作，原判在侵权产品没有标价且无法查清其实际销售价格的情况下，按照该价格认定结论书确定的被侵权产品市场中间价格计算非法经营数额，并无不当，对此辩护意见不予采纳。

本院认为，上诉人李招销售明知是假冒注册商标的商品，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，其已销售金额达7万余元、未销售货值金额达70万余元，属数额巨大。

上诉人李招大部分侵权产品尚未销售，该部分犯罪属犯罪未遂，予以减轻处罚。

上诉人李招犯罪后，自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，予以减轻处罚。

上诉人李招有故意犯罪前科，酌情予以从重处罚。

上诉人李招能认罪悔罪，酌情予以从轻处罚。

但上诉人李招所销售的假冒注册商标的服装品牌较多，且其在涉案仓库被公安机关查获后，仍有进行假冒注册商标的服装的交易事宜，不宜对其宣告缓刑。

原审判决定罪准确，审判程序合法，且根据本案的犯罪事实、情节，对上诉人李招的量刑适当，对上诉人李招及其辩护人请求改判的意见不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百三十七条第一款的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　杨金顺 审 判 员　许新明 审 判 员　黄有志 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理　黄　熠 书 记 员　王金亮 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。