浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1000号上诉人（原审原告）：青岛光电医疗科技有限公司，住所地山东省青岛市城阳区夏庄街道天康路**。

法定代表人：赵德政，董事长。

委托诉讼代理人：刘立新，男，该公司监事。

委托诉讼代理人：冷奎亨，山东重诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州天怡医疗器械有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区东湖街道东湖北路******。

法定代表人：叶佳麒。

委托诉讼代理人：郑大力，上海澜亭（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金晶，上海澜亭（杭州）律师事务所律师。

上诉人青岛光电医疗科技有限公司（以下简称光电公司）因与被上诉人杭州天怡医疗器械有限公司（以下简称天怡公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初3273号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

光电公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；

本案一、二审诉讼费用及律师费由天怡公司承担。

事实和理由：天怡公司提交的检验报告所附照片仅显示了电极扣的俯视图，无法判断电极扣凸起部分的高度和凸起部分与底面之间的位置关系、比例关系，亦无法判断电极扣颈部形状，一审法院未作任何分析即认定检验报告所涉产品与本案被诉侵权产品相同，并在此基础上认定天怡公司的先用权抗辩成立缺乏依据。

此外，检验报告仅是对电极片性能的检测报告，与产品的外观设计无关。

天怡公司未作答辩。

光电公司向一审法院起诉，请求判令天怡公司：1.立即停止侵害专利号为ＺＬ20133057××××.1的外观设计专利权的行为，即停止制造、许诺销售、销售、进口侵害涉案外观设计专利权的电极扣产品；

2.赔偿光电公司经济损失20万元；

3.赔偿光电公司合理维权费用10万元；

4.承担本案诉讼费用。

光电公司一审当庭放弃第一项诉讼请求中对天怡公司实施进口侵权行为的指控。

一审法院认定事实：2013年11月25日，光电公司向国家知识产权局申请了名为“电极扣”的外观设计专利权，授权公告日为2014年5月21日，专利号为ＺＬ20133057××××.1，该专利权至今有效。

从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计专利的设计要点体现在多边形的电极扣。

最能表明外观设计设计要点的图片或照片为设计3立体图。

2018年1月22日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年4月11日，申请人光电公司的委托代理人陈某向山东省青岛市市南公证处申请保全证据公证。

同年4月12日，该公证处公证人员随同陈某来到位于上海市青浦区的国家会展中心（上海），并前往该会展中心7.1馆的“Ｈ7.1-Ｆ02”展柜，该展柜上装饰有“浙江展团”“杭州天怡医疗器械有限公司”等字样。

陈某与该处工作人员沟通后，取得了2袋“天怡牌心电监护电极”（共4枚）和一张“杭州天怡医疗器械有限公司叶佳麒”的名片。

之后陈某将取得的“心电监护电极”、名片等交由公证人员保管，公证人员同时对现场的情况进行了拍照。

回到公证处后，公证人员将陈某从现场取得的上述物品进行拍照、封存，并交由申请人自行保管。

该公证处就上述过程出具了（2018）鲁青岛市南证民字第84号公证书。

2006年3月16日，浙江省医疗器械检验所出具检验报告（报告编号为×××23），该报告显示浙江省食品药品监督管理局于同年1月4日对天怡公司生产的一次性使用心电电极进行省级监督检验，取样方式为抽样，抽样地点为天怡公司仓库，抽样基数为4550枚，样品生产日期为同年1月3日，并委托该所对抽样样品进行检验，检验结论为被检样品符合《2005年下半年一次性使用心电电极省级质量监督抽验方案》的要求。

该报告附有一次性使用心电电极照片。

2008年8月27日，浙江省医疗器械检验所出具检验报告（报告编号为×××66），该报告显示浙江省食品药品监督管理局于同年6月20日对天怡公司生产的Ｉ型一次性使用心电电极进行省级监督检验，取样方式为抽样，抽样地点为天怡公司仓库，抽样基数为7000片，样品生产日期为2007年12月27日，并委托该所对抽样样品进行检验，检验结论为被检样品按监督抽验方案的项目检验符合ＹＹ／Ｔ0196-2005《一次性使用心电电极》标准的要求，经综合判定本次监督抽验通过。

该报告附有一次性使用心电电极照片。

2012年7月24日，浙江省医疗器械检验所出具检验报告（报告编号为×××50），该报告显示天怡公司就其于同年5月15日生产的Ｉ-1型一次性使用心电电极样品委托该所进行注册检验，取样方式为送样，样品数量为25对，检验结论为被检样品符合天怡公司发布的《一次性使用心电电极》企业标准的要求。

该报告附有一次性使用心电电极照片。

2013年12月26日，浙江省医疗器械检验所出具检验报告（报告编号为×××56），该报告显示天怡公司委托国家食品药品监督管理局杭州医疗器械质量监督检验中心就其生产的Ｉ-1型一次性使用心电电极进行检验，取样方式为送样，样品接受日期为同年9月24日，样品数量为100片，检验结论为被检样品依据ＩＳＯ10993-10-2010《医疗器械生物学评价第10部分：刺激与迟发型超敏反应试验》检验，结果无皮肤刺激、无迟发型超敏反应；

依据ＩＳＯ10993-5-2009《医疗器械生物学评价第5部分：体外细胞毒性试验》检验，结果无细胞毒性。

该报告附有一次性使用心电电极照片。

一审当庭拆封光电公司提交的公证封存的包裹，内有被诉侵权产品两袋，每袋两枚，包装袋上分别标有“I-5型（35mmX40mm）泡沫”“I-7型（42mmX42mm）无纺布”字样。

另有天怡公司宣传页一张和其法定代表人叶佳麒名片一张。

天怡公司确认被诉侵权产品系其销售，但电极片由多个部件组成，电极扣不是其生产。

经比对，光电公司主张被诉侵权设计与授权专利外观设计相同。

天怡公司认为二者既不相同也不近似，区别点在于：从主视图看，授权外观设计底部凸起部分上宽下窄，下方为六边形，上方有明显的棱角线，在产品侧面颈部有明显的长方形状，但被诉侵权设计底部凸起部分上下宽度基本一致，上方也没有明显的棱角线，产品侧面除了底部有模具的压痕外，颈部并没有明显的长方形造型。

天怡公司同时主张现有设计抗辩与先用权抗辩，并以编号分别为×××23、×××66、×××50、×××56的四份检验报告中所附的照片作为现有设计抗辩和先用权抗辩的比对对象。

天怡公司认为被诉侵权设计与比对对象构成相同。

光电公司认为四份比对对象都仅有俯视图，无法判断凸起部分的高度以及其他部分的比例，也无法看出具体形状，故无法进行比对。

一审另查明，光电公司为本案支出了公证费8000元、差旅费10571元、律师费2万元。

一审再查明，天怡公司成立于1999年11月24日，注册资本50万元，经营范围为生产：第二类6821医用电子仪器设备（一次性使用心电监护电极），第一类6826理疗用电极；

批发、零售：金属板金、普通机械的零配件、仪器仪表、计算机及配件、办公自动化设备、针纺织品、服装、百货。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20133057××××.1的“电极扣”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

光电公司作为涉案专利权人，依法对侵害其专利权的行为享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为电极扣，属于相同种类的产品。

经一审庭审比对，被诉侵权设计与授权外观设计的区别在于：从主视图看，被诉侵权设计底部凸起部分上下宽度基本一致，中间并无凹陷，授权外观设计底部凸起部分上宽下窄，中间具有向内凹陷的设计。

该院认为，被诉侵权设计与授权外观设计的主要形状、整体比例基本一致，主要设计特征亦基本相同，上述差别属于局部细微差别。

从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权设计与授权外观设计之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计。

根据整体观察、综合判断的原则，该院认为被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于现有设计抗辩，该院认为，天怡公司提交的检验报告并非公开的文件，即该些报告处于不为公众所知或想知即可得知的状态，故检验报告所附照片展示的设计不属于现有设计。

因此，关于天怡公司主张的现有设计抗辩，该院不予支持。

关于先用权抗辩，《中国人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

该院认为，天怡公司提供的四份检验报告显示的产品制造时间均早于涉案专利申请日，即2013年11月25日，检验包括省级监督检验、注册检验和生产厂家天怡公司委托检验，报告均附有检验样品的照片，因此，四份检验报告足以证明天怡公司在涉案专利申请日前已经制造出相关产品。

上述检验报告显示产品型号规格均为I型，结合检验报告所附的产品照片可见，该电极扣与本案被诉侵权产品相同。

因此，关于天怡公司主张的先用权抗辩，该院依法予以支持。

天怡公司的被诉行为并未超出其原有范围，故不应视为侵害涉案外观设计专利权。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十九条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年8月31日判决：驳回光电公司的诉讼请求。

一审案件受理费5800元，财产保全申请费2020元，均由光电公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据光电公司的上诉请求，本案二审的争议焦点在于：天怡公司主张的先用权抗辩能否成立。

《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

本案中，天怡公司于一审中提交了四份检验报告作为先用权抗辩的证据，该四份检验报告虽然是心电电极产品性能的检测结论，但所附照片基本能够体现包括电极扣在内的整个产品的外观，且检验报告显示的产品制造时间均早于涉案专利申请日，故可以作为本案先用权抗辩的比对文件。

将上述检验报告所附照片显示的电极扣外观与本案被诉侵权设计相比，两者均由凸起部分和底面组成，凸起部分的高度及与底面的位置关系、比例关系基本一致。

虽然照片中电极扣的部分细节未能被全面呈现，但结合天怡公司历年来生产及送检的I型心电电极外观持续稳定的事实，足以认定被诉侵权产品的外观与其生产的在先相关产品相同。

因此，天怡公司提交的检验报告可以证明其在涉案专利申请日前已经制造相同产品，现其在原有范围内继续制造，不应视为构成对涉案专利权的侵害。

一审法院认定天怡公司主张的先用权抗辩成立并无不当。

综上，光电公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由青岛光电医疗科技有限公司负担。

本判决为终审判决。