中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4187号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：超日（福建）体育用品有限公司。

住所地：福建省泉州市晋江市陈埭岸兜。

法定代表人：丁俊伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人:陈令明，北京市京师律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：丁俊伟，男，1970年1月6日出生，回族，住福建省泉州市晋江市。

委托诉讼代理人:陈令明，北京市京师律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：七波辉（中国）有限公司。

住所地：福建省泉州市南安市九都镇工业区（九都镇新东村）。

法定代表人：陈洪七，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所律师。

一审被告：王水平，男，1976年8月8日出生，汉族，住福建省泉州市晋江市。

再审申请人超日（福建）体育用品有限公司（以下简称超日公司）、丁俊伟因与被申请人七波辉（中国）有限公司（以下简称七波辉公司）、一审被告王水平侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终728号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

超日公司申请再审称，（一）本案中，超日公司系经案外人台湾七波威儿童体育用品投资有限公司（以下简称台湾七波威公司）授权使用注册商标，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。

（二）一、二审判决认定超日公司实施的被诉侵权行为侵害七波辉公司的涉案商标专用权，属于适用法律错误。

超日公司使用的第10278006号图形商标虽已无效宣告，但依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十七条第二款的规定，宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力，且超日公司在2018年1月首次收到本案诉讼材料后，就立即停止了被诉侵权商品的宣传、生产及销售。

（三）依据商标法第四十七条第二款的规定，商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

案外人厦门市湖里区劲翔联合商标代理事务所（以下简称劲翔联合商标事务所）是超日公司使用的第10278006号图形商标的注册人，应当承担赔偿责任。

超日公司、丁俊伟申请追加劲翔联合商标事务所参加本案诉讼，一、二审法院未予支持，属于适用法律错误。

（四）一、二审法院确定的赔偿数额没有事实和法律依据。

1.七波辉公司向一审法院提交的说明中请求确定赔偿数额考虑7个因素，其中没有提及侵权获利，实质是通过侵权受损方式确定赔偿数额。

虽然七波辉公司二审期间确认以侵权获利来计算赔偿数额，但与其一审时的书面意见相矛盾，应该以其一审时的书面意见为准，二审法院认定以侵权获利方式计算赔偿数额没有事实依据。

2.七波辉公司主张被诉侵权商品利润每双10元没有事实依据。

超日公司一直以“超日”品牌在生产经营，使用涉案商标时间较短，获利仅37623.6元。

3.一、二审判决确定400万元赔偿数额，超过了商标法规定的法定赔偿最高限额300万元。

综上，请求本院撤销一、二审判决，改判驳回七波辉公司的全部诉讼请求。

丁俊伟申请再审称，（一）本案中，超日公司系经案外人台湾七波威儿童体育用品投资有限公司（以下简称台湾七波威公司）授权使用注册商标，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。

（二）一、二审判决认定超日公司实施的被诉侵权行为侵害七波辉公司的涉案商标专用权，属于适用法律错误。

超日公司使用的第10278006号图形商标虽已无效宣告，但依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十七条第二款的规定，宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力，且超日公司在2018年1月首次收到本案诉讼材料后，就立即停止了被诉侵权商品的宣传、生产及销售。

（三）依据商标法第四十七条第二款的规定，商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

案外人厦门市湖里区劲翔联合商标代理事务所（以下简称劲翔联合商标事务所）是超日公司使用的第10278006号图形商标的注册人，应当承担赔偿责任。

超日公司、丁俊伟申请追加劲翔联合商标事务所参加本案诉讼，一、二审法院未予支持，属于适用法律错误。

（四）一、二审法院确定的赔偿数额没有事实和法律依据。

1.七波辉公司向一审法院提交的说明中请求确定赔偿数额考虑7个因素，其中没有提及侵权获利，实质是通过侵权受损方式确定赔偿数额。

虽然七波辉公司二审期间确认以侵权获利来计算赔偿数额，但与其一审时的书面意见相矛盾，应该以其一审时的书面意见为准，二审法院认定以侵权获利方式计算赔偿数额没有事实依据。

2.七波辉公司主张被诉侵权商品利润每双10元没有事实依据。

超日公司一直以“超日”品牌在生产经营，使用涉案商标时间较短，获利仅37623.6元。

3.一、二审判决确定400万元赔偿数额，超过了商标法规定的法定赔偿最高限额300万元。

（五）即使超日公司实施的被诉侵权行为构成侵权，丁俊伟作为该公司法定代表人，不应作为共同侵权人被列为本案被告。

综上，请求本院撤销一、二审判决，改判驳回七波辉公司的全部诉讼请求。

七波辉公司提交意见称，（一）超日公司使用的第10278006号图形商标已无效宣告，本案属于人民法院受理民事诉讼的范围。

（二）一、二审判决认定超日公司、丁俊伟侵害七波辉公司注册商标专用权，认定事实清楚，适用法律正确。

（三）丁俊伟将“七波威”作为企业字号登记注册，构成不正当竞争。

（四）一、二审判决认定丁俊伟应对超日公司的侵权行为承担共同赔偿责任正确。

（五）一、二审法院未追加劲翔联合商标事务所参加本案诉讼程序合法。

（六）一、二审判决确定的赔偿数额并无不当。

本院认为，本案再审审查阶段的主要争议焦点在于：（一）本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围；

（二）被诉侵权行为是否构成侵害七波辉公司涉案商标专用权；

（三）丁俊伟是否构成共同侵权；

（四）一、二审判决确定的赔偿数额是否适当；

（五）一、二审法院未追加劲翔联合商标事务所是否违法。

（一）本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围 《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

” 本案中，七波辉公司起诉主张超日公司使用的被诉侵权标识，除第10278006号图形商标标识之外，还包括在其生产、销售的鞋、鞋盒、吊牌及配套的包装袋上突出使用“台湾七波威”文字以及图文组合标识。

且一审判决作出之前，原国家工商行政管理总局商标评审委员会已裁定对该商标予以无效宣告。

超日公司、丁俊伟关于本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围的申请再审理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。

（二）被诉侵权行为是否构成侵害七波辉公司涉案商标专用权 本案中，超日公司在被诉侵权商品包装上突出使用第10278006号图形商标标识和“台湾七波威”上下组合标识，在商品宣传中突出使用图文组合标识、“台湾七波威”、“七波威”标识。

一、二审判决认定超日公司使用的上述被诉侵权标识与七波辉公司的第1545218号注册商标、第8543434号注册商标构成近似，超日公司在相同的产品上使用与七波辉公司涉案商标相近似的标识，容易使相关公众对商品的来源产生混淆，构成对七波辉公司注册商标权的侵害，并无不当。

超日公司、丁俊伟关于第10278006号图形商标宣告无效决定对宣告无效前已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力，其实施的被诉侵权行为不构成侵权的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

（三）丁俊伟是否构成共同侵权 本案中，丁俊伟作为超日公司的法定代表人，在香港特别行政区独资设立企业字号与涉案商标相近似的台湾七波威公司，受让第10278006号图形商标专用权，并将该商标许可超日公司使用。

一、二审判决根据上述事实认定台湾七波威公司系丁俊伟为实施涉案侵权行为而设立，丁俊伟与超日公司具有共同的侵权故意，共同实施了被诉侵权行为，应承担共同侵权责任，并无不当。

（四）一、二审判决确定的赔偿数额是否适当 本案中，七波辉公司一审明确提出计算的公式，并在二审明确其主张通过侵权获利来计算赔偿数额，二审判决以侵权获利方式计算赔偿数额并无不当。

根据超日公司在阿里巴巴网站的宣传，其月产15万双鞋、年出口额5001万元至1亿元、年营业额1亿元以上，按照七波辉公司主张的利润每双10元计算，超日公司的获利远远超过一审法院确定的400万元，一、二审判决确定的赔偿数额并无不当。

（五）一、二审法院未追加劲翔联合商标事务所是否违法 劲翔联合商标事务所申请注册第10278006号图形商标是否构成侵权与本案并非同一法律关系，一、二审法院未追加劲翔联合商标事务所为本案共同被告，并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回超日（福建）体育用品有限公司、丁俊伟的再审申请。