中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申14095号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：东莞市天晓鞋材有限公司。

住所地：广东省东莞市寮步镇良边村翠香横路智顺工业园。

法定代表人：张元琼，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：付玉婷，该局审查员。

一审第三人：上海蔚来汽车有限公司。

住所地：上海市嘉定区安亭镇安驰路569号115室。

法定代表人：秦力洪，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：龚建华，北京天达共和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李昊哲，北京天达共和律师事务所实习律师。

再审申请人东莞市天晓鞋材有限公司（以下简称天晓公司）因与被申请人国家知识产权局、一审第三人上海蔚来汽车有限公司（以下简称蔚来公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终5774号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

天晓公司申请再审称，（一）第17107926号图形商标（以下简称引证商标）与第19518081号图形商标（以下简称诉争商标）上半部分分别为多边形与圆形的一部分，且均为向下弯曲的扁平半弧形，二者整体弧形外观形状近似。

下半部分均源自同一图形要素、同一设计手法切除顶端尖角后形成的多边形，形如俗称的“八字脚”，也称倒立的字母“V”。

诉争商标和引证商标在“下弯的半弧形”“左右张开的八字脚”“左中右下四个缺口轮廓”三大显著特征方面近似，容易导致相关公众混淆误认，构成近似商标。

现有证据不能证明在引证商标申请日之前，诉争商标经使用能够与引证商标相区分。

诉争商标的申请注册和使用缺乏合理性和正当法律基础，违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条的规定，依法应当宣告无效。

（二）二审期间，天晓公司补充提交了《商标授权许可使用合同》《标志设计服务委托合同》及发票，《网站建设合同》及付款凭证，《广告发布合同》、发票、付款凭证及照片、《户外广告牌制作安装合同》《采购合同》等证据，二审法院没有进行开庭审理和质证，违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判。

综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第一项至第六项之规定，请求再审本案。

蔚来公司提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回天晓公司的再审申请。

本院经审查认为，根据天晓公司申请再审的理由，本案再审审查的焦点为：（一）诉争商标是否违反商标法第三十条的规定；

（二）二审法院没有开庭审理是否构成“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”的情形。

关于焦点一，商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。

判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。

本案中，诉争商标为图形商标，整体呈椭圆形，内部为黑色背景下的上下白色组合图形，其中上部分为白色弧形，下部分为白色不规则多边形，白色部分占比较大。

引证商标亦为图形商标，整体呈正方形，内部为黑色背景下的四个白色菱形及一个类似三角形的白色图形，其中白色部分与黑色部分所占比例相近。

诉争商标与引证商标在构图要素、设计风格、整体外观及视觉效果上等方面均存在差异，不构成近似商标。

二审法院综合考虑诉争商标及引证商标的申请注册及使用情况，认定诉争商标与引证商标共同使用在汽车等同一种或者类似商品上，不易导致相关公众的混淆或者误认，两商标不构成近似商标，并无不当。

天晓公司提交的证据不能证明诉争商标与引证商标构成近似商标，其关于两商标构成近似商标的主张不能成立。

关于焦点二，根据二审判决的记载，蔚来公司二审期间没有提交证据。

二审判决已经记载天晓公司二审期间提交证据的情况，并记载二审法院考虑了诉争商标的使用情况。

二审法院虽然没有开庭审理本案，但已经充分考虑了天晓公司二审期间提交的证据，并不存在可能影响公正审判的情况，不构成“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”的情形。

综上所述，天晓公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回东莞市天晓鞋材有限公司的再审申请。