河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终634号上诉人（一审原告）:物美科技集团有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼8层8852房间。

法定代表人:张令,该公司董事长。

委托诉讼代理人：王**，河南光法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫孟，河南光法律师事务所律师。

上诉人（一审被告）:襄城县赵越物美生活用品店，住所地河南省许昌市襄城县城关镇迎宾路西段路北。

经营者：赵占良，男，汉族，1971年1月13日出生，住河南省襄城县。

委托诉讼代理人：蒋朋军，河南星烁光律师事务所律师。

上诉人物美科技集团有限公司（以下简称物美集团）与上诉人襄城县赵越物美生活用品店（经营者赵占良）（以下简称赵越物美生活用品店）侵害注册商标专用权及不正当纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫10知民初32号民事判决，均向本院提起上诉。

2020年11月4日本院受理本案后，依法组成合议庭，2020年12月11日公开开庭审理了本案。

物美集团的委托诉讼代理人王**,赵越物美生活用品店的委托诉讼代理人蒋朋军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

物美集团上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项,并依法改判由赵越物美生活用品店赔偿物美集团损失人民币20万元;2.本案一审、二审诉讼费用由赵越物美生活用品店承担。

事实与理由:1.一审法院认定赵越物美生活用品店构成商标侵权正确,但在认定赵越物美生活用品店的赔偿责任时存在法律适用错误，赔偿数额过低，变相鼓励了侵权行为的实施。

一审法院只给予酌定判决赔偿的8000元不当。

2.在加大知识产权保护力度的大环境下,考虑到赵越物美生活用品店侵权的恶意，应当适当适用3倍以上的惩罚性赔偿。

一审法院仅仅依靠酌定判决被上诉人赔偿8000元,明显的适用法律错误,并没有达到维护权利人利益的目的。

请求撤销原审判决，依法改判。

赵越物美生活用品店辩称，赵越物美生活用品店不构成侵权，且本案证据（2019）鲁济南钢都证民字第6613号公证书不合法，请求撤销一审判决，改判驳回物美集团的诉讼请求。

赵越物美生活用品店上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回物美集团的诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费用由物美集团承担。

事实与理由:1.一审法院同案不同判。

（2018）鲁11民初291号、（2005）沪一中民五（知）初字第110号等案件中类似情形判决结果与一审法院（2020）豫10知民初32号完全相反。

2.本案证据（2019）鲁济南钢都证民字第6613号公证书的申请人济南正尚律和法律咨询服务有限公司非本案当事人，且公证机关违反法律规定跨区域办理公证业务，该公证文书不合法，不应当采纳。

3.一审法院认定事实不清，赵越物美生活用品店未突出使用“物美”一词，不能视为商标性使用，更不会引起大众对两者的混淆，并未侵害物美集团持有的两项商标专用权。

4.根据《中华人民共和国商标法》第十一条，“物美”二字作为表示商品（服务）质量的标识，不具有显著性或显著性较弱，无权禁止他人正当使用。

赵越物美生活用品店使用襄城县赵越物美生活用品店以及简称的行为是经当地市场监督部门许可的合法行为，属于正当使用。

且案涉的两个商标不是驰名商标，未在襄城县城或许昌市区域乃至河南省区域进行使用及宣传，物美集团亦未在上述区域从事商业经营，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一项，赵越物美生活用品店不承担侵权责任。

5.物美集团的起诉属于滥诉行为，一审法院的判决没有事实和法律依据，间接助长了滥诉风气。

6.本案在河南省内属于物美集团起诉的商标侵权案件首例，河南省高院的判决会对河南省乃至全国范围内形成指导性案例，恳请河南省高院依法裁判。

物美集团辩称：一审法院认定赵越物美生活用品店构成商标侵权正确,物美集团委托济南正尚律和法律咨询服务有限公司以济南正尚律和法律咨询服务有限公司的名义向山东省济南市钢都公证处进行证据保全公证，（2019）鲁济南钢都证民字第6613号公证书合法。

物美集团向一审法院提起诉讼请求：1、判令赵越物美生活用品店停止使用第3681150号“”、第3681158号“”注册商标的行为，拆除店内外带有“物美”等相同或近似标志的店招、门头，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2、判令赵越物美生活用品店变更企业名称，新的名称中不得含有与“物美”相同或近似的字样；

3、判令赵越物美生活用品店赔偿物美集团经济损失人民币20万元（包含物美集团调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

4、判令赵越物美生活用品店承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明，物美集团是第3681150号“”、第3681158号“”商标的权利人，两商标的核定服务项目均为第35类：推销（替他人）；

进出口代理;广告;广告设计;商业评估;市场分析;人员招收;商业区迁移(提供信息);办公机器和设备出租;审计。

上述注册商标核准注册日期均为2005年8月14日，目前均在有效期内。

物美集团自2006年开始使用上述商标经营连锁超市至今，“物美”连锁超市遍布北京、天津、上海、浙江、江苏、河北、山东、广东等省份。

物美集团及上述商标获得多项荣誉，在行业内具有较高的知名度与美誉度。

2015年9月，赵越物美生活用品店以“襄城县赵越物美生活用品店”的名称进行工商登记，2015年9月开始营业后，在门头上使用“物美生活超市”字样，在结账小票处使用“襄城县赵越物美生活用品店”字样。

2019年11月19日，物美集团委托济南正尚律和法律咨询服务有限公司以济南正尚律和法律咨询服务有限公司的名义向山东省济南市钢都公证处对上述事实进行证据保全公证。

2019年11月25日，山东省济南市钢都公证处公证员展慧和济南正尚律和法律咨询服务有限公司的委托代理人陈溪明来到河南省许昌市襄城县的“物美生活超市”店内，该店悬挂的营业执照名称为“襄城县赵越物美生活用品店，经营者：赵占良”。

陈溪明以普通消费者的名义花费15元（微信付款并截图一张）购得香皂三块，取得盖有“襄城县赵越物美生活用品店”章的购物小票一张，陈溪明用经公证人员清洁性检查的照相设备对“物美生活超市”店内、店外拍摄照片。

2019年12月3日，山东省济南市钢都公证处出具了（2019）鲁济南钢都证民字第6613号公证书一份，对以上事实进行了公证。

以上事实，有襄城县赵越物美生活用品店企业信息查询单、（2019）京海诚内经证字第00395号、（2018）京海诚内经证字第01941号、（2019）京海诚内经证字第00396号公证书、（2018）京海诚内经证字第15591号、（2019）鲁济南钢都证民字第6513号公证书等在卷佐证。

一审法院认为：《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，物美集团是第3681150号、第3681158号商标的权利人，上述两个商标目前均处于注册有效期内，物美集团依法享有上述注册商标的专用权。

赵越物美生活用品店未经物美集团许可，在“襄城县赵越物美生活用品店”的门头上大面积的使用“物美生活超市”的字样，在购物结账小票上使用“襄城县赵越物美生活用品店”的字样，对消费者存在误导，误认为物美便利超市就是物美集团的加盟店，赵越物美生活用品店的行为侵犯了物美集团的商标专用权，应当承担停止侵权、更改名称、赔偿损失的法律责任。

关于赵越物美生活用品店是否构成不正当竞争。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称，包括简称、字号等。

本案中，物美集团与赵越物美生活用品店在经营范围上存在重合，双方显然存在一定的竞争。

赵越物美生活用品店注册名称为“襄城县赵越物美生活用品店”及其在字号和门头招牌中使用“物美生活超市”字样，容易让消费者误认为“物美生活超市”与物美集团公司之间存在某种特定的关联关系。

赵越物美生活用品店作为商超同行业经营者，应知晓“物美”商标在商超行业的知名度，其主张对“物美”商标不知情，不合常理，即使其主观上无侵权的故意，亦应在工商登记时避让物美集团已经在先注册和使用的商标和字号，其未进行避让，其字号中“物美”字样容易使公众和消费者认为与物美集团公司存在关联关系，故应认定赵越物美生活用品店的行为构成不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿责任问题,物美集团未举证因赵越物美生活用品店侵权所遭受的损失或赵越物美生活用品店因侵权所获得的利润。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、物美集团的许可费用、赵越物美生活用品店的成立时间、经营面积、所在区域及物美集团为制止本案侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定赔偿数额为8000元（含合理开支）。

综上,一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下:一、赵越物美生活用品店于判决书生效之日立即停止对物美集团商标权的侵害，拆除该门市部门头上有关“物美”的字样，停止在经营或宣传中使用“物美”的字样；

二、赵越物美生活用品店于判决生效之日起30日内变更注册名称，变更后字号中不得含有“物美”字样；

三、赵越物美生活用品店于判决书生效后十日内赔偿物美集团经济损失8000元（含合理开支）；

四、驳回物美集团的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由赵越物美生活用品店负担。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：赵越物美生活用品店的行为是否侵犯了物美集团的注册商标专用权及构成不正当竞争；

如果侵犯或构成，一审判决赔偿数额是否适当。

本院认为：关于（2019）鲁济南钢都证民字第6613号公证书证明效力问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

本案中，赵越物美生活用品店以公证申请人与公证事项没有法律上的利害关系、公证处异地取证为由对（2019）鲁济南钢都证民字第6613号公证书提出异议，但并未提交相反证据。

根据公证书的记载，公证申请人是受物美集团的委托对侵权行为进行取证，可视为与公证事项有利害关系，可提出该公证申请；

山东省济南市钢都公证处作为申请人所在地的公证机构办理该公证事项符合法律规定，公证过程由公证人员监督，公证流程及内容记载完整、清晰，在无相反证据的情况下，本院对该公证书的效力予以认定。

关于赵越物美生活用品店的被控侵权行为是否侵犯了物美公司的注册商标专用权问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，易导致混淆的。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第二条规定：本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。

本案中，物美公司享有涉案商标的专用权，物美公司涉案商标在服务的目的、内容、方式等方面，与赵越物美生活用品店的经营范围相同，二者属于同类服务，赵越物美生活用品店将“物美”字样用于招牌使用，与物美公司第3681150号商标文字部分相同，属于近似标识，容易在消费者中形成混淆，侵犯了物美集团涉案注册商标专用权。

故赵越物美生活用品店以其并未突出使用涉案商标，其行为不构成侵犯注册商标专用权的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于赵越物美生活用品店的行为是否构成不正当竞争的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)；

。

(四)；

其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

本案中，物美集团与赵越物美生活用品店在经营范围上存在重合，双方显然存在一定的竞争。

物美集团对“物美”字号及“物美”商标的多年使用，物美集团及上述商标获得多项荣誉，在行业内具有较高的知名度与美誉度。

赵越物美生活用品店注册名称为“襄城县赵越物美生活用品店”及其在字号和门头招牌中使用“物美生活超市”字样，容易让消费者误认为“物美生活超市”与物美集团之间存在某种特定的关联关系，其行为构成不正当竞争。

关于一审判决赔偿数额是否适当。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

物美集团一审提交的证据可以证明其于三年内实际使用了涉案商标，赵越物美生活用品店未提交相反证据，因此对赵越物美生活用品店关于物美集团未实际使用涉案商标其不应承担赔偿责任的主张本院不予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。

由于物美集团未举证证明其因赵越物美生活用品店侵权所受到的损失数额或者赵越物美生活用品店因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑物美集团主张商标的知名度、赵越物美生活用品店侵权主观恶意程度、经营地点、规模、经营时间等因素，酌定赔偿数额为8000元并无不当。

物美集团关于一审判决赔偿数额过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

物美集团，赵越物美生活用品店的上诉请求均不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由物美科技集团有限公司负担50元，襄城县赵越物美生活用品店（经营者赵占良）负担50元。

本判决为终审判决。