浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）浙01民终10119号 上诉人（原审原告）：永康市鲁班工具厂，住所地浙江省永康市城西新区花港路****。

统一社会信用代码：91330784732430049H。

法定代表人：李华，厂长。

被上诉人（原审被告）：合肥久淘商贸有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区凤台路北银河新城8-601。

统一社会信用代码：91340100060804860Y。

法定代表人：熊雷振。

原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********。

统一社会信用代码：91330110571460916M。

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

上诉人永康市鲁班工具厂因与被上诉人合肥久淘商贸有限公司及原审被告浙江天猫网络有限公司侵害商标权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初11143号民事裁定，向本院提起上诉。

本院于2018年12月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

永康市鲁班工具厂的上诉请求：撤销一审裁定，改判支持永康市鲁班工具厂一审提出的诉讼请求。

事实与理由：涉案商品并非大积木（2801），应该落入永康市鲁班工具厂第3910396号、13195669号商标核准使用商品的范围，争议属于民事案件受案范围。

一审裁定驳回起诉明显不当，望依法支持其上诉请求。

永康市鲁班工具厂向一审法院起诉请求：1.判令合肥久淘商贸有限公司、浙江天猫网络有限公司立即停止销售侵害永康市鲁班工具厂第3910396号、第13195669号商标专用权的商品，并销毁侵权产品；

2.判令合肥久淘商贸有限公司、浙江天猫网络有限公司赔偿永康市鲁班工具厂经济损失及合理开支共计人民币3万元；

3.本案诉讼费用由合肥久淘商贸有限公司、浙江天猫网络有限公司承担。

诉讼过程中，永康市鲁班工具厂变更诉讼请求为仅要求合肥久淘商贸有限公司停止销售侵权商品并销毁库存产品。

一审法院审理查明：永康市鲁班工具厂经国家商标局核准注册第3910396号“鲁班及图”商标，核定使用商品为第28类的玩具；

运动球类；

棋；

锻炼身体器械；

体育活动器械；

竞技手套等，注册有效期限自2007年5月21日至2017年5月20日止。

经续展，注册有效期限至2027年5月20日止。

永康市鲁班工具厂经国家商标局核准注册第13195669号“新鲁班”商标，核定使用商品为第28类的玩具；

运动用球；

棋；

锻炼身体器械；

竞技手套等，注册日期2014年12月28日，有效期至2024年12月27日止。

2015年3月10日，永康市鲁班工具厂的投资人李华向浙江省金华市公信公证处申请对其委托代理人毕腾飞在天猫网购物及相关行为进行保全证据公证。

3月12日，毕腾飞在两名公证人员的监督下使用公证处电脑执行相关操作后进入淘宝网首页，在页面宝贝搜索栏中输入“鲁班玩具”执行搜索后，在显示的页面中选择点击商品“小鲁班男孩军事拼装玩具儿童益智玩具积木塑料拼插玩具组装玩具，￥42.00”字样及图标，进入该商品页面，显示：小鲁班男孩军事拼装玩具儿童益智玩具积木塑料拼插玩具组装玩具，价格￥180.00，促销价￥59.00；

页面左上方显示：久淘母婴专营店；

该代理人付款46元购买前述商品1件，订单信息显示：“商家：久淘母婴专营店，订单编号996713286856004”。

同年3月18日，快递人员将单号为3300488193850的申通快递的邮件送至公证处，由毕腾飞签收后存于公证处；

随后，毕腾飞拆开邮件包装，内有玩具1件及发票1联，由公证人员进行拍照后将物品进行封存。

同年3月19日，毕腾飞在两名公证人员的监督下使用公证处电脑执行相关操作后进入淘宝网首页，以用户名“tb6785156”及相应密码登录淘宝网，在该账号“我的淘宝”项下“已买到的宝贝”中查找到订单号为“996713286856004”的订单，点击该订单项下的“订单详情”，物流信息显示：“申通快递，运单号：3300488193850，2015-03-18已签收”。

同年3月27日，该公证处为此次公证出具（2015）浙金公证民字第308号公证书。

庭审中，一审法院对永康市鲁班工具厂提交的公证实物进行拆封查验，该公证实物外包装盒粘贴申通快递详情单（单号3300488193850），内有：玩具一盒，该玩具盒外包装外观正面、侧面多处标注“卡通图案+小魯班+SLUBAN”标识，并标注产品名称“智力拼拆玩具，汕头市澄海区世纪友谊玩具有限公司制造”；

打开该包装盒，内有玩具插片若干、说明书一份，说明书封面、封底标注“卡通图案+小魯班+SLUBAN”标识，并标注“澄海世纪友谊玩具有限公司制造”。

永康市鲁班工具厂确认前述商品并非其生产或经其授权生产。

浙江天猫网络有限公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务。

天猫网(××)是浙江天猫网络有限公司开办的网站。

浙江天猫网络有限公司确认天猫店铺“久淘母婴专营店”由合肥久淘商贸有限公司注册并经营。

2015年1月1日，汕头市澄海区世纪友谊玩具有限公司出具授权书，载明：汕头市澄海区世纪友谊玩具有限公司现授权“久淘母婴专营店”在天猫商城销售“小魯班/SLUBAN、快乐小鲁班”品牌系列玩具，并由该公司负责售后服务工作，授权书有效期为2015年1月1日至2015年12月31日。

另，一审法院审理的（2018）浙0110民初14378号原告永康市鲁班工具厂诉被告浙江淘宝网络有限公司、孙华丽、汕头市澄海区世纪友谊玩具有限公司侵害商标权纠纷一案，查明以下事实：案外人陈东亮经国家商标局核准注册第8743858号“卡通图案+小魯班+SLUBAN”商标，核定使用商品为第28类的大积木；

口哨；

木偶；

塑料跑道；

摇摆木马；

游戏机等，注册有效期限自2013年8月21日至2023年8月20日止。

2013年9月1日，陈东亮出具《商标使用许可授权书》一份，载明：授权汕头市澄海区世纪友谊玩具有限公司在经营活动中独占许可使用前述商标，授权自即日起，长期有效。

2016年3月27日，该商标经核准转让给汕头市澄海区世纪友谊玩具有限公司。

一审法院认为，永康市鲁班工具厂经注册合法取得第3910396号“鲁班及图”商标专用权，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其合法权利应受法律保护。

永康市鲁班工具厂主张合肥久淘商贸有限公司销售侵犯上述涉案商标专用权的产品的行为侵犯其涉案商标专用权。

该院认为，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

本案中，被控侵权商品的外包装盒上标注“卡通图案+小魯班+SLUBAN”标识，并标注“汕头市澄海区世纪友谊玩具有限公司制造”，经比对，该标识与第8743858号商标标识相同，而被控侵权商品积木玩具属《商标注册用商品和服务国际分类表》中第二十八类商品，落入第8743858号商标核准使用商品的范围，本案被控侵权行为发生时，汕头市澄海区世纪友谊玩具有限公司经陈东亮授权享有第8743858号商标的独占许可使用权，有权在核准的商品上使用核准的商标；

永康市鲁班工具厂指控的前述侵害第3910396号注册商标专用权的侵权行为，实质上是汕头市澄海区世纪友谊玩具有限公司取得授权使用在核定商品上的注册商标与永康市鲁班工具厂在先的第3910396号注册商标间发生的争议，此争议不属民事案件受案范围，应当向商标行政机关申请解决。

至于该争议项下天猫公司的行为是否构成侵权及责任问题，应待永康市鲁班工具厂与汕头市澄海区世纪友谊玩具有限公司的争议解决后再行处理。

综上，依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，一审法院于2018年11月7日作出（2018）浙0110民初11143号民事裁定，驳回原告永康市鲁班工具厂就其第3910396号注册商标专用权被侵权的起诉。

本院二审经审理，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，永康市鲁班工具厂提起本案诉讼，系主张合肥久淘商贸有限公司销售的被控侵权产品使用的“卡通图案+小魯班+SLUBAN”标识侵犯其享有的注册商标专用权。

但经查，前述“卡通图案+小魯班+SLUBAN”标识与案外人陈东亮经国家商标局核准注册的第8743858号商标标识相同，且被控侵权产品系积木玩具，属于《商标注册用商品和服务国际分类表》中第二十八类商品，落入第8743858号商标核准使用商品的范围。

现合肥久淘商贸有限公司销售的案涉被控侵权产品注明系汕头市澄海区世纪友谊玩具有限公司制造，且被控侵权行为发生时，汕头市澄海区世纪友谊玩具有限公司系经授权享有第8743858号商标的独占许可使用权。

故，本案实为汕头市澄海区世纪友谊玩具有限公司经授权使用在核定商品上的注册商标与永康市鲁班工具厂在先取得的第3910396号注册商标之间发生的争议。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”之规定，本案不属于人民法院民事受案的范围，有关争议应依法向有关行政主管机关申请解决。

综上，一审裁定驳回永康市鲁班工具厂就其第3910396号注册商标专用权被侵权的起诉，并无不当。

永康市鲁班工具厂的上诉理由不能成立，上诉请求不能得到支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。