福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽民终2号 上诉人（原审被告）：漳浦县杜浔镇港岛眼镜店，经营场所福建省漳州市漳浦县杜浔镇正阳村商业城。

经营者：林小统，男，1981年9月26日出生，汉族，住福建省漳浦县。

委托诉讼代理人：林锦跃，福建鼎科律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。

法定代表人：黄法调，总经理。

上诉人漳浦县杜浔镇港岛眼镜店（以下简称漳浦港岛眼镜店）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民初263号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

漳浦港岛眼镜店上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；

判令被上诉人承担一、二审诉讼费。

事实和理由：（一）“暴龙”商标与“爆龙仔Baolongzai”，以及商标与“爆龙仔Baolongzai”均不构成近似。

（二）“爆龙仔Baolongzai”标识的眼镜，有合法来源，不应承担赔偿责任。

1.漳浦港岛眼镜店于2017年3月在网上从“本莱国际眼镜批发”商购买，通过百世快递寄送收货，有合法来源。

从公证书的微信内容看有对账单、转账记录，有讼争产品的名称，有快递送货、发货单。

2.林小统不知道该商品为侵犯注册商标专用权的商品，没有侵犯注册商标专用权的故意。

（三）雅瑞公司不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到损失。

（四）厦门市开元公证处的公证书不具有真实性、合法性。

1.公证书记载付款128元，但销售单据记载实收120元，金额不一致。

2.公证书照片显示眼镜商标为“爆龙仔”，但是销售单据记载为“爆龙炫光太阳镜”，商品与销售单不一致，在没有录音录像的情况下，不排除被掉包的可能。

3.销售单没有签字，无法证明讼争商品是漳浦港岛眼镜店销售的。

4.销售单和公证书记载的地址不一致。

5.开元公证处执业区域为厦门市，其跨地区到漳州执业违反《公证程序规则》第十三条第三款规定：公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。

6.开元公证处于2018年4月26日受理，同年6月5日出具公证书，超过十五个工作日出证，违反《公证程序规则》第三十五条规定。

雅瑞公司未提交书面答辩意见。

雅瑞公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止侵犯原告“暴龙”“”注册商标专用权的行为；

2、被告在当地市级报纸除中缝以外的地方公开登报声明以消除影响；

3、被告赔偿原告经济损失及原告为制止侵权所支出的合理费用（包括律师费、公证费、眼镜购买费、差旅费等）共计人民币三万元；

4、被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准,厦门全可实业发展有限公司取得第3192360号“”字母商标的注册,核定使用商品为第9类,包括眼镜、太阳镜等,注册有效期限自2003年7月28日起至2013年7月27日止。

2011年5月13日,商标局核准“”商标转让予雅瑞公司,后又续展有效期至2023年7月27日。

香港全可实业发展(国际)有限公司注册“暴龙”文字商标,商标局核准后颁发了第3186667号商标注册证,核定使用商品为第9类,包括眼镜、太阳镜等,注册有效期限自2003年7月7日起至2013年7月6日止。

2011年5月13日,商标局核准“暴龙”商标转让予雅瑞公司,后又续展有效期至2023年7月6日。

2014年3月11日,国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2014]第024211号《关于第8278765号“爆龙仔BAOLONGZAI”商标争议裁定书》裁定将争议商标“爆龙仔BAOLONGZAI”予以撤销。

2015年8月10日,商标局作出(2015)商标异字第0000029606号《第10055201号“”商标不予注册的决定》中认定雅瑞公司注册并使用在太阳镜商品上的“”商标为驰名商标。

2018年5月5日,福建省厦门市开元公证处公证人员某、工作人员黄舒颖及雅瑞公司的委托代理人阙忠辉来到位于福建省漳州市漳浦县的“港岛眼镜”（眼镜店名称系根据现场悬挂的标识确定）,由阙忠辉以普通消费者身份,花费120元的金额购买了眼镜1副,并取得港岛眼镜销售单据,购买行为结束后,对“港岛眼镜”店的店面及外景、所购眼镜拍摄照片,并将所购眼镜进行封存。

该公证处于2018年6月5日制作了（2018）闽厦开证内字第1104号公证书,雅瑞公司支付公证费2000元。

经查验,公证封存盒的包装及公证处的封条完好无缺。

当庭拆封封存商品,该封存盒内共有一副太阳眼镜及包装盒,太阳镜镜腿及镜腿悬挂的吊牌正面分别标识有“Ｂａｏｌｏｎｇｚａｉ”和“爆龙仔Ｂａｏｌｏｎｇｚａｉ”字样,吊牌反面标有“产品商标：爆龙仔Ｂａｏｌｏｎｇｚａｉ”字样。

雅瑞公司为本案维权支付律师费10000元。

一审法院认为，第3186667号“暴龙”商标、第3192360号“”商标具有较高的知名度,原告享有的注册商标专用权依法受到保护。

未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的,属侵犯注册商标专用权的行为。

销售侵犯注册商标专用权商品的,亦构成对注册商标专用权的侵犯。

被控侵权太阳镜属于涉案两商标核定使用商品范围,其镜腿及吊牌中使用的“Baolongzai”字样与原告注册商标“”在字母构成个数、发音均不相同,不构成近似，但其吊牌中使用“爆龙仔Baolongzai”标识中的“爆龙”两字明显较大,与“暴龙”商标属于近似商标,容易导致混淆。

被控侵权太阳镜未经许可在同种商品上使用了与涉案“暴龙”商标近似的商标,属于侵犯该注册商标专用权的商品。

被告的销售行为构成侵权,应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告辩称其为“爆龙仔Baolongzai”眼镜产品的合法销售者，产品具有合法来源，但被告所举证的公证书仅能证明其曾与微信名称为“本莱国际眼镜批发”的商户联系眼镜购买事宜,不能证明其对所售“爆龙仔Baolongzai”眼镜产品属于侵权商品不知情以及该商品具有合法来源的事实，故本院对其辩称不予采纳。

因被控侵权行为的范围有限,原告亦未能举证证明造成的不良影响达到了需在报纸刊登声明消除的程度,故对于原告要求被告在当地市级报纸除中缝以外的地方公开登报声明以消除影响的诉讼请求,不予支持。

关于赔偿金额。

鉴于原告因被侵权所受损失、被告因侵权所得利益、涉案注册商标许可使用费均难以确定,将综合考虑涉案商标知名度、被告的主观过错程度、经营规模、侵权性质和后果，并结合雅瑞公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定赔偿数额，对雅瑞公司提出诉讼请求中的合理部分予以支持。

综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第(二)项、第(三)项、第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决:被告漳浦县杜浔镇港岛眼镜店立即停止侵害原告厦门雅瑞光学有限公司享有的商标注册证第3186667号“暴龙”注册商标专用权的行为；

二、被告漳浦县杜浔镇港岛眼镜店于判决生效之日起十日内赔偿原告厦门雅瑞光学有限公司经济损失及合理开支共计人民币12000元。

三、驳回原告厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元,由原告厦门雅瑞光学有限公司负担330元,由被告漳浦县杜浔镇港岛眼镜店负担人民币220元。

经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，从镜腿及吊牌上使用的商标来看，争议商标“爆龙仔Baolongzai”的“仔”“zai”字号较小，“爆龙”“Baolong”字体明显较大、醒目、突出，与“暴龙”商标在文字构成、呼叫及整体外观等方面均较为相近，构成近似商标。

且商评字[2014]第024211号《关于第8278765号“爆龙仔BAOLONGZAI”商标争议裁定书》亦认为争议商标“爆龙仔BAOLONGZAI”与引证商标“暴龙”构成近似标识，裁定将争议商标“爆龙仔BAOLONGZAI”予以撤销。

综上，被控侵权商标与权利商标构成近似。

漳浦港岛眼镜店提供公证书证实其曾与微信名为“本莱国际眼镜批发”的商户联系购买眼镜事宜以及转款情况，但未提供该经营主体的身份材料、住址等具体信息，且公证内容证实“爆龙仔Baolongzai”眼镜一副进价10元，明显低于市场价格，故漳浦港岛眼镜店不能证明其对所售的“爆龙仔Baolongzai”眼镜属于侵权产品不知情，也不能说明具体提供者，其关于合法来源的主张，事实和法律依据不足，不予支持。

《公证程序规则》第十三条规定：公证执业区域是指由省、自治区、直辖市司法行政机关，划定的公证机构受理公证业务的地域范围。

……公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。

雅瑞公司住所地在厦门，在开元公证处的执业区域内，故开元公证处受理雅瑞公司的公证业务并无不当。

相关公证法律、法规并未禁止公证机构异地进行公证行为，上诉人主张涉案公证为违法的跨区域公证法律依据不足。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”公证书应当自受理公证之日起15个工作日内出具只是一般程序性的规定，即使超期公证也不足以证明该公证事实不存在。

在漳浦港岛眼镜店没有提供相反证据足以推翻该公证证明的情况下，公证书记载的内容能够作为本案认定事实的依据。

该公证书证实，公证员与工作人员及申请人的委托代理人从漳浦港岛眼镜店购买商标为“爆龙仔Baolongzai”的爆龙炫光太阳镜一副。

公证书记载支付128元，销售单据上亦记载金额128元，实收120元，相互印证。

漳浦港岛眼镜店关于公证书不具有真实性、合法性的理由不能成立，不予采纳。

上诉人还提出雅瑞公司不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，近年来雅瑞公司积极地维权，并获得了相关法院的支持。

因此，上诉人有关主张事实和法律依据不足。

综上，被控侵权太阳镜未经许可使用了与涉案“暴龙”商标近似的商标，属于侵犯该注册商标专用权的商品。

漳浦港岛眼镜店销售侵犯注册商标专用权的商品，亦属侵犯注册商标的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

漳浦港岛眼镜店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由漳浦县杜浔镇港岛眼镜店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　张丹萍 代理审判员　　孙　艳 二〇一九年一月二十五日 法官助理袁春怡 书记员陈楚 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。