福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1550号 上诉人（原审被告）：福清裕荣投资有限公司，住所地福建省福清市音西街道福和大道东侧裕荣汇3层306。

法定代表人：苏继清，董事长。

委托诉讼代理人：谢敏，福建博世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林素娜，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：北京智联通和国际文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区来广营赢秋苑13号楼C3-028号。

法定代表人：乾路，董事长。

委托诉讼代理人：袁杰，北京金友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘聪娜，北京金友律师事务所律师。

上诉人福清裕荣投资有限公司（以下简称裕荣公司）因与被上诉人北京智联通和国际文化发展有限公司（以下简称智联公司）商标使用许可合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初490号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

裕荣公司上诉请求：依法撤销一审判决，并驳回被上诉人的一审诉讼请求；

一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由： 一、裕荣公司2015年6月20日前就已停止使用麦咭品牌商标，在裕荣公司未使用商标的情况下，裕荣公司有权不支付剩余的商标使用费。

1.品牌使用费支付的前提是裕荣公司使用麦咭品牌形象。

涉案《主题乐园（商场版）福建省品牌授权代理及委托协议》中双方约定了两种费用，一种为品牌授权费，另一种为品牌使用费。

裕荣公司支付120万元后已取得“麦咭”品牌形象的使用权利；

品牌使用费是指裕荣公司在使用麦咭品牌应支付的费用，《品牌授权委托协议》第6.2项中约定的品牌使用费的支付前提是裕荣公司使用麦咭品牌形象。

2.裕荣公司已停止使用“麦咭”品牌形象，裕荣公司有权不予支付品牌使用费。

（1）本案中，使用“麦咭”品牌形象的“麦咭”乐园是由裕荣公司委托智联公司管理，麦咭乐园开业后都是处于严重亏损状态，2015年6月裕荣公司对于“麦咭”品牌形象的价值与智联公司产生了争议，在智联公司撤回麦咭乐园的管理人员后，麦咭乐园就处于停业状态了，未对外开展营业；

裕荣公司就未使用商标，也拒绝向智联公司支付商标许可费。

（2）裕荣公司在(2015)榕民初字第1692号案件二审审理过程中，也明确表示“因为游乐设置都是大型的设备，现在只能交一两个人员管理游乐场的现状。

状况不好”，由此说明乐园实际上都是停止营业状态，只派少数人员对乐园进行管理，裕荣公司并未在使用“麦咭”品牌形象。

裕荣公司称“麦咭乐园基本没有运营，麦咭形象还处于原状”，也指的是麦咭形象处于已停止使用的状态，并非处于使用状态。

（3）智联公司认为裕荣公司仍在使用“麦咭”品牌形象，根据举证原则，其应提供相应的证据来证明裕荣公司使用“麦咭”品牌形象的事实。

智联公司提供的《公证书》仅能证明裕荣公司对“麦咭”乐园进行更名的事实，不能证明裕荣公司使用“麦咭”品牌形象，因此不能认定2015年6月20日至2017年8月18日裕荣公司仍在使用麦咭品牌。

一审法院认定事实错误，裕荣公司有权不予支付上述期间的商标使用费。

二、裕荣公司与智联公司之间的《品牌授权委托协议》因出现合同目的无法实现的合同法定解除的情形，双方通过事实行为而终止了合同。

本案双方签订合同的主要目的是为推广麦咭乐园项目，“麦咭”品牌授权是为项目推进而签订的。

裕荣公司在委托智联公司管理乐园期间，麦咭乐园项目并没有得到推进，短短半年期间，“麦咭”乐园就亏损几百万元，“麦咭”品牌形象也没有发挥其相应的品牌价值。

2015年6月，双方就对“麦咭”乐园项目的预期和前景产生争议，智联公司也将管理“麦咭”乐园的人员全数撤离了乐园，裕荣公司无奈停止了乐园经营，并拒绝支付品牌使用费。

因此，在“麦咭”乐园关闭停止运营的情况下，双方为推进麦咭乐园项目的合同目的无法实现，双方已通过停止乐园运营的事实行为解除了《品牌授权委托协议》。

一审法院认定《品牌授权委托协议》没有解除没有事实和法律依据。

智联公司辩称：裕荣公司于2015年6月20日至2017年8月18日期间一直在使用“麦咭”品牌，其应当支付品牌使用费，裕荣公司的上诉请求应予驳回。

智联公司向一审法院起诉请求：1．判令裕荣公司向智联公司支付品牌使用费1082192元，并支付利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年03月20日起，至裕荣公司实际付款之日起止，2．判令裕荣公司向智联公司支付因保全证据所支出的公证费1600元；

3．本案诉讼费用全部由裕荣公司承担。

一审法院认定事实：“麦咭”是湖南金鹰卡通有限公司（以下简称“金鹰公司”）所拥有的品牌形象。

2011年1月28日，经国家商标局核准，金鹰公司获得第7899901号“麦咭”注册商标专用权，核定服务项目为第41类，包括教育、培训、组织教育或娱乐竞赛、娱乐等，有效期限至2021年1月27日。

金鹰公司向智联公司出具两份授权书，其一《麦咭及图授权书》载明：金鹰公司授权智联公司为“麦咭”（MAGEE）品牌商场版主题乐园授权代理商，并可使用《麦咭》卡通形象。

并允许以《麦咭》商场版主题乐园授权代理商的名义进行商务洽谈、招商合作、乐园规划设计、乐园建设及运营等商务操作。

授权期限为2014年10月至2017年10月。

其二《授权书》载明：金鹰公司授权智联公司为“麦咭”品牌商场版主题乐园授权代理商，并负责该商场版主题乐园的授权洽谈、招商合作、乐园规划设计、乐园建设及运营等。

授权代理范围为“麦咭”品牌商场版主题乐园；

授权代理期限为2014年8月至2017年7月。

2014年8月19日，智联公司作为甲方与乙方裕荣公司签订一份《品牌授权委托协议》，协议主要内容为： 1.许可权利及使用。

甲方许可乙方使用《麦咭》卡通形象并拥有《麦咭》卡通形象商场版主题乐园商品化开发权及《麦咭》主题乐园福建省授权代理权；

并授权乙方为《麦咭》商场版主题乐园项目的合作伙伴，允许乙方以《麦咭》商场版主题乐园授权代理的名义进行商务洽谈、招商合作、乐园规划设计、乐园建设及运营等商务操作。

授权代理期内，每家《麦咭》商场版主题乐园交付给甲方的品牌授权费为人民币120万元，品牌使用费为营业收入的5%（税后），最低年收入为50万元，从投入运营后第6个年度开始，品牌使用费为营业收入的7%（税后），最低年收入为70万元。

2.品牌授权费及使用费支付时间、方式：每家《麦咭》商场版主题乐园的品牌授权费120万元由乙方在与每家《麦咭》商场版主题乐园签订授权合同后的3个工作日内支付给甲方；

甲方的品牌使用费占营业收入的5%（税后），最低年收入为50万元。

在乐园正式营业后半年一结算，结算金额不低于25万元。

乙方付款前甲方应提供发票。

协议并对相关定义、双方的权利义务、保密条款、违约责任、协议的终止、争议解决等事项作了约定。

协议签订后，裕荣公司依约支付了品牌授权费120万元。

裕荣公司于2014年12月20日开业经营“麦咭”主题乐园。

后裕荣公司未依协议约定支付品牌使用费，智联公司于2015年7月30日向裕荣公司发出《关于裕荣投资有限公司要求撤回福清麦咭乐园运管人员的回复函》，要求裕荣公司支付品牌使用费25万元及其他费用，并告知其他事项；

2015年8月10日，智联公司再次向裕荣公司发出《催款函》，催告裕荣公司支付品牌使用费25万元及其他费用，裕荣公司未支付。

故智联公司于2015年9月8日向一审法院提起诉讼，要求裕荣公司支付自麦咭乐园开业经营半年后的品牌使用费25万元并支付从起诉之日起至实际还款之日止的利息。

一审法院经审理于2016年9月24日作出（2015）榕民初字第1692号民事判决，判令裕荣公司自该判决生效之日起十日内支付智联公司品牌使用费25万元及逾期付款利息。

裕荣公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。

福建省高级人民法院于2017年5月11日作出（2017）闽民终204号民事判决，驳回上诉，维持原判。

智联公司确认上述判决已执行完毕。

智联公司认为在上述案件审理期间，裕荣公司继续经营麦咭主题乐园，使用麦咭系列商标直至2017年8月18日，遂再次诉至一审法院，要求裕荣公司支付2015年6月19日至2017年8月18日期间的品牌使用费。

另查明，在（2015）榕民初字第1692号案件二审审理过程中，裕荣公司称麦咭乐园基本没有经营，麦咭形象还处于原状。

2017年8月18日，裕荣公司在其微信公众号“麦宝家园”上发布更名公告，称“因发展需要，乐园名称由‘麦咭乐园’变更为‘麦宝乐园’，自2017年8月18日开始乐园将启用新的名称对外营业，原乐园名称停止使用。

”本案庭审过程中，双方均确认裕荣公司已停止使用麦咭品牌商标。

一审法院认为，诉争品牌授权委托协议系双方当事人真实意思表示，应认定为合法有效，双方均应遵照履行。

根据本案查明的事实，裕荣公司已支付麦咭乐园开业后半年即2014年12月20日至2015年6月19日期间的品牌使用费，但2015年6月20日至2017年8月18日期间裕荣公司仍在使用麦咭品牌，直至2017年8月18日“麦咭乐园”才正式更名为“麦宝乐园”，自此停止使用麦咭品牌，故裕荣公司应依约支付该期间的品牌使用费。

关于品牌许可费用的具体数额，根据《协议》约定的“甲方的品牌使用费占营业收入的5%（税后），最低年收入为人民币伍拾万元整。

在乐园正式营业后半年一结算，结算金额不低于人民币25万元…”可以得出品牌使用费保底年费为50万元，实行半年一结算，本案中智联公司起诉要求裕荣公司支付自2015年6月19日至2017年8月18日期间的品牌使用费，根据半年一结算的约定，裕荣公司应向智联公司支付2015年6月19日至2017年6月18日两年期间的品牌使用费100万元，2017年6月19日至2017年8月18日两个月期间未到结算付款的条件，一审法院不予支持。

智联公司要求裕荣公司支付因保全证据所支出的公证费缺乏合同依据，一审法院不予支持。

关于裕荣公司提出的涉案协议已在（2015）榕民初字第1692号一案中因双方的事实行为终止协议的主张，根据合同法的相关规定，终止协议情形分为法定情形与约定情形，本案并没有出现符合合同约定或者法律规定的终止协议的情形，故裕荣公司的该项主张缺乏依据，不予支持。

关于裕荣公司提出的智联公司未依约为麦咭乐园完成必要的宣传推广支持，也未提供发票，且裕荣公司未使用麦咭品牌，故裕荣公司无需支付品牌使用费的主张，首先，根据涉案协议约定，智联公司的主要义务是许可裕荣公司使用“麦咭”品牌，裕荣公司所称的智联公司为乐园宣传推广的义务是支持配合裕荣公司的经营活动，须裕荣公司提出需求，但裕荣公司并未证明其要求智联公司进行宣传推广而智联公司予以拒绝；

其次，裕荣公司称其未使用麦咭品牌与一审法院查明的事实不符；

而未提供发票不能构成裕荣公司拒绝付款的法定抗辩事由。

故裕荣公司的该抗辩主张亦不能成立。

关于裕荣公司提出的智联公司部分诉请已经过诉讼时效的抗辩，一审法院认为，根据协议约定，裕荣公司应于麦咭乐园正式营业后半年一结算方式向智联公司支付品牌使用费，本案中智联公司诉请支付的品牌使用费自2015年6月19日起算，则2015年12月20日裕荣公司应支付该半年的品牌使用费，诉讼时效即自此起算，智联公司于2018年4月12日向一审法院提起诉讼并未超过《民法总则》规定的三年诉讼时效，故裕荣公司的该项抗辩主张一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条之规定，判决：福清裕荣投资有限公司于判决生效之日起十日内支付北京智联通和国际文化发展有限公司品牌使用费100万元；

驳回北京智联通和国际文化发展有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14554元，由福清裕荣投资有限公司负担。

经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为裕荣公司是否应当向智联公司支付2015年6月19日至2017年6月18日的“麦咭”品牌使用费。

本院对此分析如下： 首先，裕荣公司与智联公司是否存在商标许可使用合同关系。

虽然双方当事人在二审询问时均认可，2015年8月智联公司委派的工作人员离开裕荣公司的“麦咭乐园”，且双方在本案前曾发生过品牌使用费纠纷，但在合同履行过程以及前案诉讼过程中，双方并未就《品牌授权委托协议》的解除达成合意。

如果裕荣公司主张本案存在合同目的无法实现的法定解除情形，也应当根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定向智联公司发出解除合同的通知，以行使合同解除权。

裕荣公司仅以双方通过停止乐园运营的事实主张本案合同已经解除，事实和法律依据不足，不予支持。

其次，关于裕荣公司是否有使用“麦咭”品牌。

结合（2017）闽民终204号案件二审庭审笔录和裕荣公司微信公众号“麦宝家园”上发布的更新公告，可以认定裕荣公司有持续使用“麦咭”品牌至2017年8月18日。

因此，裕荣公司有关其已于2015年6月就停止使用涉案“麦咭”商标的主张，事实依据不足，不予支持。

综上所述，涉案《品牌授权委托协议》并未解除，且裕荣公司有持续使用至2017年8月18日，故一审法院判决裕荣公司向智联公司支付2015年6月19日至2017年6月18日的品牌使用费100万元并无不当。

裕荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由福清裕荣投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　张丹萍 代理审判员　　孙　艳 二〇一九年一月二十九日 法官助理陈美婷 书记员江菲 附本案适用法律法规条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。