广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤民终2235号上诉人（原审被告）：汕头邦领木塑有限公司,住所地广东省汕头市龙湖区泰山路中段泰龙工业园****首层。

法定代表人：纪锐杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王峰，广东海鸿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：姚喜智，男，汉族，1959年7月12日出生,住广东省汕头市金平区。

委托诉讼代理人：蔡少文，广东中乾律师事务所律师。

上诉人汕头邦领木塑有限公司（以下简称邦领木塑公司）因与被上诉人姚喜智侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2017)粤73民初4170号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

邦领木塑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；

2.改判驳回姚喜智的诉讼请求；

3.一、二审诉讼费用由姚喜智承担。

事实与理由：一、一审认定被诉设计落入涉案专利权的保护范围错误。

涉案专利的设计特征都是功能性设计特征，仅起功能性作用的设计不属于外观设计的保护范围，在考虑本案专利保护范围时，应排除上述设计特征。

考虑到本类型产品设计空间较小，被诉产品左右侧面上有三条凹槽，与涉案专利有显著区别特征，故被诉产品没有落入涉案专利权的保护范围。

二、现有证据不足以认定邦领木塑公司存在销售行为，被诉产品仅在试产阶段，并未销售，且本产品用于工地的围墙，处于公共区域，如果存在销售行为，应由姚喜智举证。

三、一审判决确定的赔偿金额畸高，姚喜智用以证明其维权费用的证据都是汕头市欣源低碳木业有限公司（以下简称欣源公司）支付的，该支出与本案无关。

姚喜智答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回邦领木塑公司的上诉请求，维持一审判决。

姚喜智向一审法院起诉请求：1.邦领木塑公司立即停止侵害姚喜智ＺＬ20123059××××.7号外观设计专利权（名称：木塑立柱），包括生产、销售、许诺销售等一切侵权行为；

2.邦领木塑公司销毁库存的侵权产品，包括专用生产设备、半成品及其专用生产模具等一切侵权相关用品；

3.邦领木塑公司赔偿姚喜智经济损失及制止侵权行为的维权费用共计50万元；

4.邦领木塑公司承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：姚喜智是涉案外观设计专利ＺＬ20123059××××.7“木塑立柱”的专利权人。

该专利申请日为2012年12月4日，授权公告日为2013年5月29日，最近一期专利年费缴纳时间为2017年8月2日。

其简要说明指出：该外观设计产品的用途是架设围栏或者幕墙等，设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片或照片是主视图。

专利授权公告详见附件一。

2016年8月26日，邦领木塑公司依据四份外观设计及一份实用新型专利文件向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提出宣告上述专利无效的申请。

专利复审委认为：上述对比设计均为现有设计，且与本案专利用途相同，属相同种类产品，经单独对比，本案专利与上述对比设计1、2均不相同也不近似；

用于组合的对比设计特征应是对比设计中所公开的具有相对独立视觉效果的组成部分，是以一般消费者眼光可直接从对比设计中可自然区分出来的部分，然而邦领木塑公司主张用于与对比设计1、2或3的型材组合的对比设计4的五个圆形空腔和对比设计5的梯形缺口设计，该特征明显属于特意划分、截取所得出的部分，不是“一般消费者”可直接从对比设计4或5中自然区分而获知的，因此，不能将相应的对比设计进行组合与涉案专利进行对比。

2017年4月18日，专利复审委作出第32044号无效宣告请求审查决定书，决定维持本案专利权有效。

该决定书中的对比设计详见附件二。

2016年11月17日，邦领木塑公司再次申请宣告上述专利无效。

2017年4月27日，专利复审委基于同样的理由作出第32154号无效宣告请求审查决定书，决定维持本案专利权有效。

该决定书中的对比设计详见附件三。

2016年8月12日，汕头市知识产权局来到邦领木塑公司处进行现场勘验，现场清点到邦领木塑公司仓库有“方柱子（木塑立柱）”的产品（规格为118×118mm）392条、“栏杆扶手（横梁）”的产品（规格为98×58mm）672条，然后各选一条产品作为抽样取证。

勘验现场的询问笔录记载，邦领木塑公司的一名部门经理称，邦领木塑公司于2015年2月开始生产上述产品，“方柱子（木塑立柱）”产品每米的销售价格约为70-80元，“栏杆扶手（横梁）”产品每米的销售价格约为50-60元。

姚喜智将上述抽样取证的“栏杆扶手（横梁）”产品作为（2017）粤73民初4169号案的被诉产品提交，将“方柱子（木塑立柱）”产品作为本案被诉产品提交（该产品图片详见附件四）。

双方已确认，姚喜智已向汕头市知识产权局申请撤诉，汕头市知识产权局未作出处罚决定。

庭审中，邦领木塑公司确认被诉产品系其生产，但否认有销售行为，并主张汕头市知识产权局询问笔录上的销售价格是定价，并没有正式销售。

将被诉设计与姚喜智专利进行对比，邦领木塑公司认为两者不相同也不近似，理由为：1.两者存在显著区别，即后者左右视图是直角，没有凹槽，而前者该部位不是直角，外侧还有凹槽；

2.因本案一般消费者仅能观察到左右视图，且被诉产品设计空间小，两者的以上区别足以引起整体视觉效果上的显著不同。

姚喜智确认邦领木塑公司所述两者的区别，但认为两者并无实质性差异，构成近似。

庭审中，邦领木塑公司确认生产被诉产品需要专用模具。

姚喜智明确请求一审法院依据邦领木塑公司的侵权行为、经营规模、行政机关查处的库存量等因素酌情确定邦领木塑公司的赔偿数额。

姚喜智主张为本案及（2017）粤73民初4169号案在行政查处阶段支付律师费3万元、应对邦领木塑公司提出的无效宣告请求支付代理费6万元、一审诉讼阶段支付律师费5万元，并依次提供《诉讼委托代理合同》、《专利无效委托代理合同》、《委托代理合同书》以及3万元的专利行政维权费发票、3万元的专利无效宣告应诉代理费发票、2.5万元的律师代理费发票予以佐证。

邦领木塑公司质证认为：1.无效宣告程序中的代理费不应计入本案诉讼，与本案没有必然关系，而且《专利无效委托代理合同》包含一项与本案及（2017）粤73民初4169号案无关的专利；

2.律师代理费发票金额与《委托代理合同书》不对应；

3.上述三张发票的抬头都是欣源公司，不是一审原告姚喜智，不能计入本案维权损失。

另查明，姚喜智系欣源公司的法定代表人。

邦领木塑公司于2015年2月15日成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为1000万元，经营范围包括制造、加工、销售木塑复合材料、装饰材料，设计、制作、安装、租赁木塑构件。

一审法院认为：姚喜智是涉案“木塑立柱”外观设计专利权人，其合法权利应受法律保护。

他人未经姚喜智许可，不得为生产经营目的生产、销售、许诺销售该专利产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

一审法院认为，不同种类的产品具有不同的消费群体，上述规定的一般消费者应当根据产品的种类进行界定。

本案中，被诉设计与姚喜智专利均为木塑立柱。

作为木塑立柱的一般消费者，应当对于姚喜智专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，而且对产品之间在形状、图案及色彩上的区别具有一定的分辨力，其不仅可以观察到木塑立柱的外侧，还会注意到横截面（主视图）的形状。

邦领木塑公司主张只能观察到左视图和俯视图的形状，显然不是基于上述法律规定一般消费者的视角，一审法院对此不予采纳。

邦领木塑公司辩称被诉设计受功能的限制，设计空间较小，但根据邦领木塑公司在无效审查阶段提交的证据可知，被诉设计要实现连接墙体、支撑柱体并最大程度减少材料消耗的功能，仍可以有各种各样的形状，对此，一审法院亦不予采纳。

经比对，两者主视图的形状、结构基本相同，两者的区别在于前者左右视图的四个角不是直角且外侧有凹槽，然而这些区别较细微，不足以引起整体视觉效果的实质性差异，故两者构成近似。

被诉设计落入姚喜智专利权的保护范围。

邦领木塑公司确认被诉产品系其生产，有汕头市知识产权局的勘验登记清单、询问笔录等证据予以佐证，一审法院予以认定。

邦领木塑公司员工在涉案询问笔录上已确认被诉产品的销售价格，由此可知，邦领木塑公司还销售了被诉产品。

邦领木塑公司辩称其仅试产，并未销售，但未提供任何证据予以证明，一审法院不予采纳。

另外，姚喜智主张邦领木塑公司实施了许诺销售被诉产品的行为，但无证据佐证，一审法院不予支持。

邦领木塑公司未经姚喜智许可，以生产经营为目的生产、销售被诉产品，侵犯了姚喜智的涉案专利权，应承担停止侵权、销毁库存侵权产品及半成品、销毁生产侵权产品的专用模具和设备、赔偿损失的民事责任。

关于邦领木塑公司的赔偿数额，由于姚喜智的实际损失、邦领木塑公司的侵权获利均难以确定，亦无涉案专利许可使用费可以参照，考虑到姚喜智已申请行政机关查处，并在本案中委托诉讼代理人出庭参加诉讼，必然产生一定的代理费，一审法院再结合涉案专利的性质、被诉产品的销售价格、邦领木塑公司侵权行为的性质和情节、邦领木塑公司从2015年2月已开始生产被诉产品、邦领木塑公司的经营规模以及本案与（2017）粤73民初4169号案之间的关系等因素，酌情确定邦领木塑公司的赔偿数额为20万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条的规定，判决：一、邦领木塑公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害姚喜智专利号为ＺＬ20123059××××.7、名称为“木塑立柱”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品、半成品及生产侵权产品的专用模具、设备；

二、邦领木塑公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿姚喜智经济损失及合理维权费用共计200000元；

三、驳回姚喜智的其他诉讼请求。

一审案件受理费8800元，由姚喜智负担2640元，邦领木塑公司负担6160元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

姚喜智是名称为“木塑立柱”、专利号为ＺＬ20123059××××.7的外观设计专利的专利权人，该专利现处于有效状态，姚喜智的合法权利依法应受法律保护。

根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、邦领木塑公司是否销售了被诉侵权产品；

三、一审判决确定的赔偿数额是否合理。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，被诉侵权产品和涉案专利产品均为木塑立柱，二者种类相同，双方对此并无异议。

邦领木塑公司上诉认为涉案专利的设计特征都是功能性设计特征，不应作为涉案专利权的保护范围。

本院对此认为，功能性设计特征是指主要由技术功能决定的设计特征，是在该外观设计产品的一般消费者看来，该设计特征的选择仅考虑特定功能的实现而不考虑美学因素的设计特征。

本案中，根据邦领木塑公司提交的《无效宣告请求审查决定书》所附的对比文件可知，立柱存在多种设计方式，特别是在立柱横截面上存在较大的设计空间。

涉案专利的设计特征并非实现特定功能的唯一的设计方式，也不是实现该功能不可缺少、无法取代的设计特征。

邦领木塑公司上述理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

根据涉案专利证书的记载，涉案专利的设计要点在于主视图的形状，即立柱的横截面设计，该部位属于一般消费者在使用过程中较为关注的部分，其设计特征对整体视觉效果具有显著的影响。

被诉侵权产品与专利产品之间的整体形状和设计特征相近，两者的区别主要在于：1.被诉侵权设计横截面的四个角不是直角且外侧有凹槽，涉案专利横截面的四个角是直角且外侧没有凹槽；

2.被诉侵权设计的中间为圆形空腔，涉案专利中间的圆形空腔设置有四个凹口。

根据“整体观察、综合判断”原则，两者的差异属细微区别，以一般消费者知识水平和认知能力，不易被察觉，或者不会施以较多注意力。

因此，一审法院认定两者整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，并无不当，本院依法予以维持。

二、关于邦领木塑公司是否销售了被诉侵权产品的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。

第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

本案中，根据汕头市知识产权局的勘验登记清单、询问笔录证据的记载，汕头市知识产权局执法人员在邦领木塑公司住所地现场勘验了被诉侵权产品，邦领木塑公司的员工在接受询问时表示被诉侵权产品从2015年2月开始生产，销售价格是方柱产品70-80元每米，横梁产品50-60元每米。

因此，从上述证据分析，邦领木塑公司存在生产、销售被诉侵权产品的行为具有高度可能性。

邦领木塑公司确认被诉侵权产品系其生产，但认为该产品一直在试产阶段，没有销售，但未提供任何反驳证据予以佐证。

综上，一审法院认定邦领木塑公司生产、销售被诉侵权产品并无不当，本院予以维持。

三、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。

”本案中，姚喜智因被侵权所受到的实际损失以及邦领木塑公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此一审法院综合考虑本案专利的类型、被诉侵权产品的价格、侵权行为的性质和情节等因素，酌定邦领木塑公司赔偿姚喜智经济损失及合理维权费用共计20万元，并无不当，本院予以维持。

邦领木塑公司上诉认为一审判决确定的赔偿数额过高，缺乏证据支持，本院不予支持。

综上所述，邦领木塑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费4300元，由上诉人汕头邦领木塑有限公司负担。

本判决为终审判决。