广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2570号上诉人（原审被告）：佛山市南海赛兄纳弟铝制品有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。

法定代表人：何开国。

委托诉讼代理人：鲁良成，四川君合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：魏庆，男，1970年3月12日出生，汉族，住四川省成都市成华区。

委托诉讼代理人：刘淇，广东力创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李纲平，广东力创律师事务所律师。

上诉人佛山市南海赛兄纳弟铝制品有限公司（以下简称赛兄纳弟公司）因与被上诉人魏庆侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1470号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭审理本案。

本案现已审理终结。

赛兄纳弟公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.依法改判，驳回魏庆诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费用由魏庆负担。

事实与理由：1.被诉产品与涉案专利存在根本区别，不构成侵权；

2.赛兄纳弟公司仅存在销售行为，不存在制造行为；

3.一审判赔数额过高。

魏庆答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。

一审法院经审理查明：魏庆是名称为“展示架（A31）”、专利号ＺＬ20093010××××.2的外观设计专利权（以下简称本案专利）的专利权人，该专利申请日为2009年2月11日，授权公告日为2010年1月13日。

外观设计图片见附件一。

该专利最近一期缴费时间为2018年3月12日。

据四川省成都市律政公证处（2018）川律公证内民字第464号公证书记载，2017年12月18日，魏庆委托代理人杨荣在该公证处使用该公证处的电脑，经清洁检查后登陆阿里巴巴网站，在该网站搜索赛兄纳弟公司名称并点击进入其公司页面，在页面内点击“供应产品”下的“展示架”，可见被诉侵权产品的图片及介绍（自编名称为“厂家直销A3画面铝合金户外立式展示架”）。

魏庆代理人以110元的价格下单购买了一个被诉侵权产品。

四川省成都市律政公证处（2018）川律公证内民字第466号公证书记载了魏庆代理人杨荣收取上述所购商品的过程。

（2018）川律公证内民字第464号公证书记载所附网页截图记载了以下信息：1.被诉侵权产品的详细介绍与价格；

2.赛兄纳弟公司自称经营模式为生产加工、加工方式为来样加工、厂房面积5500平方米、员工51-100人；

3.被诉侵权产品按购买数量不同区别定价:1-3个110元；

4-15个98元；

16个以上95元，可售数量为10000个。

当庭查验被诉侵权产品封存完好。

经当庭比对，魏庆指出：本外观设计展示台，用途为放置宣传资料的托件，包括展板、支撑杆和底座3个主要部分。

主视图显示展板为上下两端为长边，左右两端为短边的长方形展板，两根圆形细支撑杆连接底座。

右视图显示支撑杆与展板后侧连接，底座为圆盘状。

被诉侵权产品与本专利图片设计要点相同，要部相同，仅底座部分稍有不同；

赛兄纳弟公司指出：本案被诉侵权产品与涉案专利不同点在于：1.底座圆盘部分，被诉侵权产品内圆盘稍小，专利内圆盘稍大；

2.被诉侵权产品展示板上有文字图案，专利展示板没有文字图案。

魏庆主张的合理维权费用为律师费8万元、公证费7000元、购买被诉侵权产品的费用683元、专利评价报告费9600元，以上费用均为与其他四个同时起诉的案件合计。

魏庆提交了代理合同、律师费发票为证。

另查，赛兄纳弟公司是有限责任公司，注册资本200万元，成立于2016年5月13日，经营范围包括：其他未列明金属制品制造（铝制品、展示用品、工艺品制造）等。

一审法院认为，魏庆是名称为“展示架（A31）”、专利号ＺＬ20093010××××.2的外观设计专利权的专利权人，该专利处于有效期内，权利依法受到保护。

根据查明事实，本案主要审查如下问题：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

二、被诉侵权行为是否成立；

三、若侵权行为成立，赛兄纳弟公司应当承担的民事责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近似。

第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与专利产品均为展示架，属于同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

通过整体观察、综合判断，一审法院认为被诉侵权产品底座部件的差异属细微差异，二者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，认定被诉侵权产品落入涉案授权外观设计专利权利保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题根据《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

魏庆指控赛兄纳弟公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，依据上述法律规定魏庆对此负有举证责任。

根据现有证据及当事人庭审陈述，对魏庆指称赛兄纳弟公司的侵权行为分析如下：关于销售和许诺销售行为，从魏庆提交的公证书、公证书附图、被诉侵权产品实物及赛兄纳弟公司庭审陈述，足可认定赛兄纳弟公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

关于赛兄纳弟公司是否实施了生产制造被诉侵权产品的行为，一审法院认为，赛兄纳弟公司销售、许诺销售了被诉侵权产品，且其在阿里巴巴网页中自称为生产厂家、批量销售被诉侵权产品，工商登记资料也显示该公司具备生产被诉侵权产品的资质，且赛兄纳弟公司没有提供被诉侵权产品的来源，应依法推定赛兄纳弟公司实施了生产制造被诉侵权产品行为。

三、关于赛兄纳弟公司应当承担的民事责任的问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

因赛兄纳弟公司构成制造、销售、许诺销售被诉侵权产品侵权，魏庆诉请判令赛兄纳弟公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，一审法院予以支持。

魏庆诉请赛兄纳弟公司“销毁库存侵权产品及用于生产侵权产品的模具”，因没有证据证明赛兄纳弟公司持有上述物品及数量，对该诉求不予支持。

但，在本判决生效后，如赛兄纳弟公司仍制造、销售、许诺销售被诉侵权产品则构成新的侵权。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中魏庆并未能证明其损失，也未能证明赛兄纳弟公司的获利。

一审法院根据本案的具体情况，综合考虑涉案专利的类型、涉案专利的新颖性及市场价值、赛兄纳弟公司经营规模、侵权行为的性质、范围及影响，酌定赛兄纳弟公司赔偿魏庆经济损失人民币8万元。

魏庆将专利评价报告费归入合理维权费用没有法律依据，其余部分一审法院酌定支持15000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款的规定，判决：一、佛山市南海赛兄纳弟铝制品有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害魏庆名称为“展示架（A31）”、专利号ＺＬ20093010××××.2的外观设计专利权的产品；

二、佛山市南海赛兄纳弟铝制品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿魏庆经济损失及合理维权费用合计人民币95000元；

三、驳回魏庆其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币4540元，由魏庆负担1272元，佛山市南海赛兄纳弟铝制品有限公司负担3268元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明,魏庆在本案主张保护的涉案专利名称为“展示架（A31）”、专利号ＺＬ20093010××××.2，该专利申请日为2009年2月11日，现该专利权已因保护期限届满而终止。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.被诉产品是否落入涉案专利权保护范围；

2.赛兄纳弟公司是否实施了制造行为；

3.一审判赔数额是否适当。

一、关于被诉产品是否落入涉案专利权保护范围的问题赛兄纳弟公司上诉称，被诉产品与涉案专利存在明显区别，不构成侵权。

本案中，将被诉侵权产品与涉案专利相比对，两者均为展示架，均包括展板、支撑杆和底座；

展板均为横向长方形；

支撑杆均为两根细长圆杆；

底座均呈圆盘状，且均有两个大小不同的同心圆设计。

两者仅在底座两个同心圆的大小比例上略有不同，但该细微差别并不影响整体视觉效果，故被诉产品与涉案专利外观基本相同。

赛兄纳弟公司上诉认为，被诉产品与涉案专利还存在文图区别，但其所谓的文图实际上是产品展示板内放置的展示材料，不属于本案专利与被诉侵权产品的比对范围，故其该主张不成立。

至于赛兄纳弟公司在本案二审诉讼中还请求法院委托第三方专业鉴定以判断是否相近似的问题，本院认为，对被诉侵权产品与专利产品是否构成相同或相近似进行判断和认定，是人民法院依法行使审判权的职权范围，本案不需要委托专业机构进行鉴定即可作出判断，故赛兄纳弟公司该请求不成立，本院予以驳回。

综上，一审法院认定被诉侵权外观设计落入本案专利权的保护范围，并无不当，本院予以确认。

二、关于赛兄纳弟公司是否实施了制造行为的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”；

第一百零八条第一、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

本案中，赛兄纳弟公司销售被诉侵权产品的网页上显示“厂家直销”，记载“十年以上定制铝箱设计制造经验”，经营模式一栏显示“生产厂家”；

公证购买到的被诉产品包装箱上记载了赛兄纳弟公司的名称、并标有商标“赛兄纳弟”。

一审法院根据以上证据，并结合其经营范围也包括制造，且其不能提供被诉侵权产品的合法来源的情况，认定赛兄纳弟公司实施了制造被诉侵权产品的行为，并无不当。

赛兄纳弟公司声称本案无证据证明其实施制造行为，不能成立，本院不予支持。

三、关于一审法院判决的赔偿金额是否适当的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，双方当事人均没有证据证明魏庆因被侵权遭受的损失或者赛兄纳弟公司因侵权获得的利益数额，一审法院综合考虑本案专利的类型、本案专利的新颖性、赛兄纳弟公司经营规模、侵权行为的性质、范围及影响，酌定赛兄纳弟公司赔偿魏庆经济损失人民币8万元及合理维权费用15000元，并无不当。

赛兄纳弟公司上诉声称一审判决赔偿金额过高，但未提供任何证据，本院不予支持。

应当指出的是，本案被诉侵权行为发生在魏庆涉案专利权有效存续期间，原审法院认定赛兄纳弟公司构成侵权，并因此判令其停止侵权、承担相应赔偿责任，符合相关法律规定，本无不当。

但由于在本案二审期间，魏庆涉案专利已因保护期限届满而终止，魏庆不再享有阻止他人实施该外观设计的专利权，故原审判决关于判令赛兄纳弟公司停止制造、销售、许诺销售被诉产品的判项现已不再适用，故本院对该部分予以改判。

综上所述，赛兄纳弟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但基于二审期间魏庆涉案专利权已因保护期届满失效的新情况，本院对原审判决相应判项内容予以改判。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第四十二条、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广州知识产权法院（2018）粤73民初1470号民事判决主文第二项；

二、撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初1470号民事判决主文第一、三项；

三、驳回魏庆其他诉讼请求。

如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4540元，由魏庆负担1272元，佛山市南海赛兄纳弟铝制品有限公司负担3268元；

二审案件受理费2175元，由佛山市南海赛兄纳弟铝制品有限公司负担。

本判决为终审判决。