山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民初455号原告:江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市湾里区招贤路1号江中药谷。

法定代表人：钟虹光，董事长。

委托诉讼代理人：孙才望，山东千舜律师事务所律师。

被告：沂南县爱天万发购物中心，经营场所山东省临沂市沂南县大庄镇农行斜对面。

经营者：冷鹏。

被告：临沂达派食品有限公司，住所地沂水县长安路北段（徐家洼村西）。

法定代表人：黄发森，经理。

委托诉讼代理人：邵国强，山东天达星律师事务所律师。

原告江西江中食疗科技有限公司与被告沂南县爱天万发购物中心、临沂达派食品有限公司商标权权属、侵权纠纷一案，本院于2018年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告江西江中食疗科技有限公司委托诉讼代理人孙才望、被告临沂达派食品有限公司法定代表人黄发森及其委托诉讼代理人邵国强到庭参加诉讼。

被告沂南县爱天万发购物中心经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告江西江中食疗科技有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令第一被告立即停止销售、第二被告停止生产销售侵犯原告拥有的第13055691号和第15233208号注册商标专用权的商品；

二、判令第二被告赔偿原告经济损失20万元，第一被告在5万元范围内与第二被告承担连带责任；

三、判令被告承担原告为本案支付的维权费用。

事实和理由：“猴姑”饼干是原告于2013年9月推出的一款由猴头菇制成的饼干产品，选猴头菇做原料，以制药标准进行研发生产，是市场上第一款主打“养胃”功效的饼干。

由于特殊的市场定位与大规模的宣传推广，产品一经面世，就在各大商超终端和电商热卖，销售额长期占据饼干品类第一位，可谓风靡大江南北。

于此同时，各侵权品牌也纷纷涌现，不仅给消费者选择上带来极大困扰，也严重影响了原告的正常经营，给原告造成了巨大的经济损失和负面市场影响，原告对此深恶痛绝。

2017年5月份，原告在第一被告经营的商场内发现有第二被告生产的侵权产品在销售。

第二被告作为大型食品生产厂家，刻意模仿原告具有一定知名度的商品进行牟利，而第一被告作为当地有影响力的大型商场，未尽到应有的进货审查义务。

二被告的行为已经严重侵害了原告的合法权益，应当承担相应的侵权责任。

为此原告特依法提起诉讼，恳请人民法院判如所请，维护原告的合法权益。

被告沂南县爱天万发购物中心经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

被告临沂达派食品有限公司辩称，被告未侵犯原告的注册商标专用权。

被告将具有极高辩识度的注册商标“家世诺”作为产品商标使用，在产品上注明生产厂家及地址和联系方式等，以达到区分商品来源的作用。

被告生产的“家世诺”猴菇饼干与原告的注册商标“猴姑”从字形、字体、颜色等方面均具有明显的区别，不会引起消费者的误解。

故被告没有侵犯原告商标权的故意，不构成侵权。

被告生产的“家世诺”猴菇饼干是一款以猴菇粉为原料的饼干产品，在产品包装上使用原料名称猴菇，意在突出该产品使用的原料和口味。

猴菇作为一个通用名称，任何与猴菇有关的产品均可使用，被告使用猴菇这一通用名称，与原告的注册商标“猴姑”没有任何关联。

原告要求被告赔偿经济损失20万元，数额过高，无事实与法律依据，不应予以支持。

即使被告侵犯了原告的注册商标专用权，被告作为2015年8月成立的新公司，以生产沙琪玛为主，2017年才租赁了一条饼干生产线，应客户要求试产了少量以猴菇粉为原料的猴菇饼干产品，因无销路就没有再批量生产，故被告生产的涉案产品不可能对原告销售市场造成影响，不会造成原告商品销量减少，且被告也未获得任何利润。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告江西江中食疗科技有限公司提供证据：证据一、江西省南昌市赣江公证处出具的（2017）赣洪江证内字第291、3263号公证书。

证明江西江中制药（集团）有限责任公司在核定使用商品第30类中注册了涉案商标，该公司系涉案商标的权利人。

证据二、授权证明书。

证明江西江中制药（集团）有限责任公司以独占许可方式授权原告使用涉案商标，原告有权使用该商标，并有权对侵权进行一切维权等行动。

证据三、山东省枣庄市运兴公证处出具的（2017）枣运兴证民字第1252号公证书及封存实物。

证明二被告侵权的事实。

证据四、江西省南昌市赣江公证处出具的（2017）赣洪江证内字第336号、337号、338号公证书。

证明“猴姑”产品已在社会上有巨大影响力及涉案商标所蕴含的市场价值。

被告临沂达派食品有限公司对证据一、证据二的真实性没有异议。

对证据三的真实性没有异议，但主张无法证明原告的证明目的，被告在包装上使用的原料名称猴菇与原告注册商标具有明显差异，不会误导消费者，故不能证明被告构成侵权。

对证据四的真实性没有异议，但主张该证据与本案没有关联性。

本院经审查认为，上述证据加盖相关单位公章，来源明确，对其真实性、合法性及关联性予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告江西江中食疗科技有限公司成立于2011年5月13日，经营范围：预包装食品的批发零售；

自营代理各类商品和技术的进出口；

保健食品的批发零售；

饮料的生产及销售；

药品的生产（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

注册资本：贰亿壹仟万元整。

2014年12月14日，江西江中制药（集团）有限责任公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册第13055691号“”注册商标，有效期至2024年12月13日，核定使用商品第30类：咖啡；

巧克力饮料；

茶；

茶饮料；

糖；

蜂蜜；

花粉健身膏；

饼干；

蛋糕；

薄烤饼；

谷粉制食品；

蛋白杏仁饼（糕点）；

面包；

馅饼（点心）；

糕点；

燕麦食品；

由碎谷、干果和坚果制的早餐食品；

以谷物为主的零食小吃；

糕点用糖霜（糖衣）；

芝麻糊；

月饼；

粥；

谷类制品；

面粉制品；

豆粉；

食用淀粉；

食用冰；

调味品；

酵母；

食品用香料（不包括含醚香料和香精油）；

家用嫩肉剂（截止）。

2015年11月14日，江西江中制药（集团）有限责任公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册第15233208号“”注册商标，有效期至2025年11月13日，核定使用商品与第13055691号“”注册商标相一致。

2015年10月28日，江西江中制药（集团）有限责任公司向原告出具授权证明书，授权原告独占使用第13055691号“”、第15233208号“”等注册商标，原告有权以自己名义维权，授权期限：自2015年10月28日起至2024年12月13日止。

2017年5月27日，山东省枣庄市运兴公证处公证员杨某、公证员助理冯超及山东京杭律师事务所委托代理人刘兴，来到山东省临沂市沂南县227省道大庄镇爱天万发购物中心，刘兴以普通顾客身份付款29.90元购买了“家世诺”猴菇酥性饼干壹箱，并取得银联商务签购单壹份及购物小票壹份。

在公证人员监督下刘兴对上述购物广场外观、所购物品进行拍照，对所购物品进行了封存。

公证人员制作了《山东省枣庄市运兴公证处保全证据工作记录》。

2017年6月5日，山东省枣庄市运兴公证处制作并出具了（2017）枣运兴证民字第1252号公证书，对上述事实予以公证。

公证封存物品封存完好，经当庭拆封，封存物品为酥性饼干壹箱。

包装箱一侧面标注产品名称：猴菇酥性饼干；

制造商：临沂达派食品有限公司；

地址：沂水县长安路北段（鼎福食品公司西）；

电话：0539-231090813884878808。

包装箱正面、背面下部正中偏左位置，及另一侧面下部正中位置，均以较大黑色字体突出印有“猴菇”字样。

包装箱正面、背面右下角位置均以较大尺寸突出印有猴子图形。

包装箱内含有以小型塑料袋包裹的酥性饼干若干，塑料包装袋背面标注的产品名称、制造商及地址、电话等信息，与包装箱侧面标注的内容相同。

塑料包装袋正面正中位置及背面正中偏左位置，均以较大黑色字体突出印有“猴菇”字样。

2015年3月9日，南昌左卫联合会计师事务所向原告江西江中食疗科技有限公司出具洪左专审字（２０１５）０２４号《销售收入（含税）专项审计报告》，经对原告猴姑饼干销售收入进行审计，确认原告猴姑饼干自２０１４年６月份至２０１５年２月２８日开票销售金额（含税）合计人民币５７０１８９４０２.36元。

2016年2月17日，南昌龙熙联合会计师事务所向原告江西江中食疗科技有限公司出具洪熙专审字（２０１6）０02号《专项审计报告》，经对原告猴姑饼干销售收入、猴姑饼干广告费支出进行审计，确认原告猴姑饼干自２０１5年3月1日至２０１５年10月31日开票销售金额（含税）合计人民币251614590.00元；

猴姑饼干广告费支出自２０１5年1月1日至２０１５年10月31日发生额合计人民币112797314.00元。

被告沂南县爱天万发购物中心注册日期为2015年9月9日，类型为个体工商户，经营范围：预包装食品兼散装食品、乳制品、日常百货、零食、婴幼儿配方奶粉、保健品、服装、鞋帽、针织用品、床上用品、家用电器、洗涤日化、文体用品、通讯器材、金银首饰、玉器、五金交电批发零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

被告临沂达派食品有限公司成立日期为2015年8月4日，类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本50万元，经营范围：生产、销售：面包、糕点、酱菜、饼干；

销售：预包装食品、散装食品（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

本院认为，原告江西江中食疗科技有限公司提供的江西省南昌市赣江公证处出具的（2017）赣洪江证内字第291号公证书及公证的第13055691号“”商标注册证、（2017）赣洪江证内字第3263号公证书及公证的第15233208号“”商标注册证，足以证实江西江中制药（集团）有限责任公司对第13055691号“”商标、第15233208号“”商标享有注册商标专用权。

原告提供的江西江中制药（集团）有限责任公司出具的授权证明书，足以证实原告系第13055691号“”、第15233208号“”注册商标独占使用许可的被许可人，其合法权益受法律保护。

原告江西江中食疗科技有限公司提供的山东省枣庄市运兴公证处出具的（2017）枣运兴证民字第1252号公证书及购物单据，能够证实公证封存的“家世诺”猴菇酥性饼干壹箱系从被告沂南县爱天万发购物中心购买。

公证封存的猴菇酥性饼干包装箱一侧面及内含的塑料包装袋背面，均标注制造商为被告临沂达派食品有限公司，同时标注的制造商地址“沂水县长安路北段”与临沂达派食品有限公司工商登记中载明的地址相一致，且原告主张该猴菇酥性饼干系临沂达派食品有限公司生产和销售，临沂达派食品有限公司对此并没有明确予以否认。

故应认定涉案公证封存的猴菇酥性饼干系临沂达派食品有限公司生产和销售。

被告沂南县爱天万发购物中心销售、被告临沂达派食品有限公司生产和销售的涉案猴菇酥性饼干，与原告江西江中食疗科技有限公司独占使用许可的第13055691号“”、第15233208号“”注册商标核定使用的商品属相同种类。

涉案猴菇酥性饼干包装箱正面、背面及一侧面和内含塑料包装袋正面、背面，均以较大黑色字体突出印有“猴菇”字样，包装箱正面、背面均以较大尺寸突出印有猴子图形，起到识别商品来源的作用，系商标法意义上的商标使用。

以相关公众的一般注意力为标准，将上述印制的“猴菇”文字标识和猴子图形标识，与原告提供的第13055691号“”、第15233208号“”注册商标，进行整体和主要部分的隔离比对，除前者“猴菇”的“菇”字与后者“”的“姑”字不同之外，二者在文字的字形、颜色、读音和含义，在图形的形状、构造、线条和神态等方面均基本一致。

结合第13055691号“”、第15233208号“”注册商标的显著性和市场知名度，足以使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，或者认为该商品的生产厂家与商标权人存在许可使用及投资、联营等关联关系，构成商标近似。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权商品的；

……。

”被告临沂达派食品有限公司在其生产、销售的涉案猴菇酥性饼干包装箱及内含塑料包装袋上标注“猴菇”文字标识和猴子图形标识的行为，系未经许可，在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标，构成对原告江西江中食疗科技有限公司独占使用许可的第13055691号“”、第15233208号“”注册商标专用权的侵害。

被告沂南县爱天万发购物中心销售的涉案猴菇酥性饼干，系侵犯原告独占使用许可的第13055691号“”、第15233208号“”注册商标专用权的商品，被告沂南县爱天万发购物中心销售该侵权商品的行为，亦构成对原告独占使用许可的第13055691号“”、第15233208号“”注册商标专用权的侵害。

原告作为上述注册商标独占使用许可的被许可人，依法且依授权有权提起诉讼，其请求停止侵权并赔偿损失，事实清楚，证据充分，依法应予支持。

关于原告江西江中食疗科技有限公司请求的赔偿数额，鉴于原告没有提供证据证明被告沂南县爱天万发购物中心销售、被告临沂达派食品有限公司生产和销售涉案猴菇酥性饼干的侵权行为给其造成损失或者二被告因此获得非法利益的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，综合本案事实和二被告的生产、经营规模及方式，考虑侵权行为的性质、期间和后果，原告销售金额、广告支出和商标的声誉，及制止侵权行为的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用和符合国家有关部门规定的律师费用，酌情确定被告临沂达派食品有限公司赔偿原告经济损失及制止侵权行为合理开支共计100000元，被告沂南县爱天万发购物中心在25000元范围内对上述赔偿款承担连带责任。

对原告请求的超出部分的赔偿数额，本院不予支持。

被告沂南县爱天万发购物中心未到庭参加诉讼，对由此所带来的不利后果，应由其自行承担。

被告临沂达派食品有限公司辩称其不构成侵权，其主张不能成立；

辩称原告主张的赔偿数额过高，本院在酌定赔偿数额时对此已作出适当考虑。

综上所述，原告江西江中食疗科技有限公司的诉讼请求部分成立，对成立的部分，予以支持，其他部分，予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十条第一款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条、第十七条规定，判决如下：一、被告沂南县爱天万发购物中心立即停止销售侵犯原告江西江中食疗科技有限公司独占使用许可的第13055691号“”、第15233208号“”注册商标专用权的猴菇酥性饼干的行为；

二、被告临沂达派食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告江西江中食疗科技有限公司独占使用许可的第13055691号“”、第15233208号“”注册商标专用权的猴菇酥性饼干的行为；

三、被告临沂达派食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及为调查、制止侵权支出的合理费用共计100000元。

对上述赔偿款项，被告沂南县爱天万发购物中心在25000元范围内承担连带责任；

四、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担2150元，被告临沂达派食品有限公司负担2150元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。