浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初3585号 原告：金华市兴飞机器人有限公司，住所地浙江省金华市金东区江东镇低丘缓坡E02地块1幢。

法定代表人：张坛，总经理。

委托诉讼代理人：徐军飞、李旭珍，浙江易美律师事务所律师。

被告：义乌市竣帆摩托车配件商行，经营地址浙江省金华市中国小商品城国际商贸城G2-15712号商位。

经营者：杨帆，男，汉族，1983年3月2日出生，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：俞华燕，浙江求德律师事务所律师。

原告金华市兴飞机器人有限公司（以下简称兴飞公司）与被告义乌市竣帆摩托车配件商行（以下简称竣帆商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年9月17日立案后，依法适用普通程序，于2019年2月20日公开开庭进行了审理。

原告兴飞公司委托诉讼代理人徐军飞，被告竣帆商行委托诉讼代理人俞华燕到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

兴飞公司向本院提出诉讼请求：1.竣帆商行立即停止侵害兴飞公司专利号ＺＬ20153041××××.2，名称为“平衡车（SMT-P6）”外观设计专利权，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品和用于生产侵权产品的专用设备、模具；

2.竣帆商行赔偿兴飞公司经济损失20万元；

3.本案诉讼费由竣帆商行承担。

事实和理由：兴飞公司是专利号为ＺＬ20153041××××.2，名称为“平衡车（SMT-P6）”的外观专利的专利权人，该专利的申请日为2015年10月22日，授权公告日为2016年3月23日。

上述专利产品的外形美观大方，经过兴飞公司多年的宣传推广，深受广大消费者的青睐，并取得了一定的市场占有率。

经兴飞公司调查发现，竣帆商行制造、销售、许诺销售了侵权产品，侵犯了兴飞公司的上述外观专利权，给兴飞公司造成了极大的经济损失。

为维护利益，提起诉讼，请求依法审理。

庭审过程中，兴飞公司明确其第1项诉讼请求为停止销售、许诺销售，撤回销毁用于生产侵权产品的专用设备、模具的诉讼请求；

并明确其第2项诉讼请求中主张的经济损失包含为维权支出的合理费用。

竣帆商行辩称，1.本案被诉侵权产品与涉案专利产品设计既不相同也不近似：涉案专利产品主视图和右视图轮子均有Y状图形，而被诉侵权产品的轮子有护罩，以免异物卷入。

后视图看，涉案专利没有提手，而被诉侵权产品轮子上加设了为方便携带与搬运的提手；

被诉侵权产品踏脚板与涉案专利不同，采用了极其鲜亮的颜色。

被诉侵权产品的形状、图案和颜色及其组合与涉案专利设计根本不会引起混淆，使人们误认为被诉侵权产品为涉案专利产品。

2.竣帆商行2016年1月1日才开始经营，店铺面积不足10平米，店内销售的平衡车是从其他厂家购入，竣帆商行并无生产行为，且应兴飞公司要求，店内剩余的被诉侵权产品已全部销售给了兴飞公司。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条之规定可以免责。

即便构成侵权，侵权主体应为制造者，而非销售者，兴飞公司应起诉制造者而非竣帆商行。

3.竣帆商行没有连续侵害行为，无库存，兴飞公司诉请停止侵害不符合客观事实。

4.被诉侵权产品是竣帆商行向浙江萧磊工贸有限公司采购的17台样品，始终未接受到大额市场订单，没有给兴飞公司造成巨额经济损失，采购价格是460元，向兴飞公司的售价是430元，是亏本处理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有异议的证据，本院认定如下：兴飞公司提供的（2018）浙台正证字第3652号公证书及公证实物真实、合法，能证明案件事实，故对上述证据予以确认。

竣帆商行提供的浙江萧磊工贸有限公司工商信息、指定收款账号、竣帆商行向浙江萧磊工贸有限公司采购平衡车的转账凭证的真实性可以确认，但相关采购商品信息不明，无法确认为被诉侵权产品，故本院对上述证据的证明效力不予确认。

莫卡平衡车体验店的销货单据的真实性与兴飞公司的公证书内显示的销售清单能相互印证，但竣帆商行确认“他要指定产品，店里所有都给他们”的字样系其自行添加，本院对该销货单据中竣帆商行添加的部分的证明效力不予确认。

中国小商品城商位的使用权证真实、合法，能证明其经营时间的情况，本院予以确认。

根据以上有效证据和当事人在庭审时的陈述，本院认定事实如下： 林华广原是专利号为ＺＬ20153041××××.2名称为“平衡车（SMT-P6）”的外观设计专利权人，该专利申请日为2015年10月22日，授权公告日为2016年3月23日。

经国家知识产权局于2016年10月21日发文，该专利权利人变更为兴飞公司。

专利证书的简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品的形状；

最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

专利目前处于有效状态。

兴飞公司向浙江省台州市正立公证处申请保全证据公证，该公证处为此出具（2018）浙台正证字第3652号公证书，载明：2018年7月24日，在公证人员的陪同下，兴飞公司委托代理人郭敏到义乌国际商贸城二区门面为“莫卡科技G2-15712”商铺，购买了5台平衡车，支付货款2150元，并取得销售清单1张、1张名片。

销售清单抬头为“莫卡平衡车体验店”，物品名称“流星普通”，数量5，单价430元，金额2150元。

名片显示“莫卡平衡车李莹、李关贵，地址为义乌市国际商贸城福田市场二楼G区车业15712店面”。

购买结束后，公证人员对所购买的产品及销售清单、名片进行拍照封存，并对郭敏手机中的转账记录进行截图 经当庭开拆公证实物，内含一台平衡车、充电器、一张名片、销货单据、平衡车用户使用手册。

庭审中，竣帆商行确认被诉侵权产品系其销售。

经庭审比对，兴飞公司认为涉案专利与被诉侵权产品的外观构成近似，区别在于：1.轮体外侧面的图案不同，涉案专利是Y图案，被诉侵权产品为旋风状图案；

2.涉案专利没有提手，被诉侵权产品有提手；

3.仰视图看，涉案专利背面有点状圆孔，圆孔外围有一圆圈，围绕圆圈圆周有弧形线条，被诉侵权产品背面仅为点状圆圈。

竣帆商行认可上述区别点，并认为两者色彩不同，涉案专利为黑色与蓝色的组合，被诉侵权产品为黑色与白色的组合。

另查明，竣帆商行成立于2007年1月12日，经营范围为批发、零售：车类。

本院认为，专利号为ＺＬ20153041××××.2的“平衡车（SMT-P6）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，兴飞公司作为专利权人依法享有诉权。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.竣帆商行的合法来源抗辩是否成立；

3.如构成侵权，竣帆商行应承担的法律责任。

关于争议焦点1，本院认为，涉案专利与被诉侵权产品均为平衡车，二者属相同种类产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

” 本案中，外观设计专利的设计要点为产品的形状；

最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

经比对，涉案专利与被诉侵权产品均为平衡车，由位于两侧的轮体和中间脚踏板组成，轮体外侧有Y形图。

脚踏板正面设置条形的防滑纹路，被V型线条隔开，V型线条尖端垂直轮体，尾部延伸向两个脚踏板之间的转动连接处并在尾部弯折，两个脚踏板之间的转动连接处有近似半圆形的图案，两个半圆形图案在脚踏板摆正时组成椭圆图案。

脚踏板背面设置点状圆孔。

两者的不同之处在于：1.轮体外侧面的图案不同，涉案专利总体呈Y形，中间为一个圆环，被诉侵权产品为五叶风扇图形；

2.涉案专利没有提手，被诉侵权产品有提手；

3.仰视图看，涉案专利背面有点状圆孔，圆孔外围有一圆圈，围绕圆圈圆周有弧形线条，被诉侵权产品背面仅有点状圆圈；

4.涉案专利与被诉侵权产品的配色组合不同。

对此，本院认为，提手为功能性设计特征，涉案专利的保护范围不包括颜色，上述区别在比对时均不应予以考虑。

产品背面上点状圆孔形成的图形在正常使用时不属于容易直接观察到的部分。

轮体外侧面图形的差别，对产品整体视觉效果的影响弱，属细微差别，不影响整体外观。

以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，被诉侵权产品设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似外观。

故根据整体观察、综合判断的原则，上述被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20153041××××.2的“平衡车（SMT-P6）”外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点2，本案中，竣帆商行主张其销售的商品来自于浙江萧磊工贸有限公司，其不承担赔偿责任，但现有证据尚不足以证明其销售的侵权产品从浙江萧磊工贸有限公司购入，有正当的进货渠道，其在主观上善意无过失并支付了合理的对价，故竣帆商行的合法来源抗辩不成立，本院不予采纳。

关于争议焦点3，本院认为，竣帆商行未经专利权人许可，以生产经营目的，在其店铺内陈列侵权产品，作出了销售产品的意思表示，实施了许诺销售的侵权行为，并实际销售侵权产品，侵犯了兴飞公司享有的专利号为ＺＬ20153041××××.2“平衡车（SMT-P6）”外观设计专利权。

兴飞公司要求竣帆商行停止侵权的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

现无证据证明竣帆商行有库存侵权产品，故本院对兴飞公司要求竣帆商行销毁库存侵权产品的主张不予支持。

兴飞公司关于竣帆商行因侵权行为承担赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

”本案中，兴飞公司没有向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，故本院将综合考虑各种因素，包括侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时本院注意到以下事实：1.本案所涉专利为外观设计专利，于2016年3月23日公告授权；

2.被诉侵权产品售价为430元，公证购买5件，共计2150元；

3.兴飞公司为本案支出了一定的律师费、公证费；

4.竣帆商行成立于2007年。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告义乌市竣帆摩托车配件商行立即停止许诺销售、销售落入原告金华市兴飞机器人有限公司享有的专利号为ZL20153041××××.2“平衡车（SMT-P6）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、被告义乌市竣帆摩托车配件商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告金华市兴飞机器人有限公司经济损失及维权支出的合理费用15000元；

三、驳回原告金华市兴飞机器人有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告金华市兴飞机器人有限公司负担1989元，由被告义乌市竣帆摩托车配件商行负担2311元。

原告金华市兴飞机器人有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告义乌市竣帆摩托车配件商行于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的案件受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。