广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终279号上诉人（原审被告）：广东天凤食品有限公司，住所地：广东省潮州市潮安区庵埠开濠工业区开濠村开发路。

法定代表人：李壁深，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊海博，广东粤威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉励贝食品(上海)有限公司，住所地：上海市长宁区遵义路。

法定代表人：LISAJANEBRASHER。

委托诉讼代理人：郭旭辉，广东实德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丹桦，广东实德律师事务所律师。

上诉人广东天凤食品有限公司（下称天凤公司）因与被上诉人吉励贝食品(上海)有限公司（下称吉励贝上海公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省潮州市中级人民法院（2018）粤51民初17号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

天凤公司上诉请求：1.撤销原审判决；

2.依法发回重审或改判驳回吉励贝上海公司诉讼请求。

事实与理由：1.一审事实查明不清，侵犯天凤公司诉讼答辩权利，造成司法审查与国家商标局行政审查矛盾冲突的严重违法局面。

2.被诉标识与涉案专利存在显著差异，不构成近似，一审判决对天凤公司反复提出的商标判定既定判例回避不谈，难以令人服判。

吉励贝上海公司答辩称：1.一审程序合法，认定事实清楚，不存在天凤公司所称的程序违法。

2.一审判决关于被诉标识与涉案商标是否相近似的认定说理充分，符合法律规定。

3.天凤公司提交的相关商评委的裁定涉及的均系案外商标，与本案无关联。

吉励贝上海公司向一审法院起诉请求判令：1.天凤公司立即停止侵犯吉励贝上海公司商标专用权的行为，包括但不限于停止在其产品上使用侵权标识、销毁带有侵权标识的库存、半成品及产品包装；

2.天凤公司赔偿吉励贝上海公司维权费用人民币45210元；

3.天凤公司赔偿吉励贝上海公司经济损失人民币500000元；

4.天凤公司承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明：一、关于吉励贝上海公司注册商标专用权属性及其法律状态事实吉励贝食品(上海)有限公司成立于2012年4月9日，为有限责任公司（台港澳法人独资），统一社会信用代码为91310000590415686A，法定代表人LISAJANEBRASHER，住所地上海市长宁区遵义路****，经营范围：预包装食品（含冷冻冷藏、不含熟食卤味）、食品加工设备、包装材料的批发、佣金代理（拍卖除外）、进出口，并提供相关的配套服务（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理商品的，按国家有关规定办理申请）。

吉励贝上海公司向一审法院提交的证据中，证明吉励贝上海公司是经吉力贝糖果公司授权享有以下注册商标专用权的商标专用权利人：1.第3939122号注册商标，注册人吉力贝糖果公司，有效期限自2006年1月14日至2016年1月13日，后续展至2026年8月13日；

核定使用商品为30类：包括非医用凝胶（截止）。

吉励贝上海公司陈述3939122号注册商标专用权由英文字母JellyBelly与背景图形构成，其中首字母J及尾字母Y进行了特别的艺术化处理，J将其第一笔拉长，Y将其最后一笔向左拉长，另外字母J及字母B的下半部分进行了向左的上翘，背景图案由红色的腰豆型图案为主，并在左右两侧加设了黄色的条形图案。

2.第3652132号注册商标，注册人吉力贝糖果公司，有效期限自2005年2月7日至2015年2月6日，后续展至2025年2月6日；

核定使用商品为30类：包括非医用凝胶（商品截止）。

吉励贝上海公司陈述3652132号注册商标专用权由JellyBelly英文字母及背景图形构成，其中首字母J及尾字母Y进行了特别的艺术化处理，J将其第一笔拉长，Y将其最后一笔向左拉长，另外字母J及字母B的下半部分进行了向左的上翘，背景图案采用腰豆型图案，其图案中心加重阴影。

吉励贝上海公司在证据交换时提交起诉状补充的事实中有：3.第12634046号注册商标，注册人吉力贝糖果公司，有效期限自2014年10月14日至2024年10月13日；

核定使用商品为30类：包括布丁；

果汁刨冰；

糖果；

巧克力；

口香糖；

糖霜；

黄色糖浆；

蛋糕；

甜食；

冰淇淋（截止）。

吉励贝上海公司陈述12634046号注册商标专用权为文字商标，由中文吉力贝三个字组成。

2017年1月1日，吉力贝糖果公司授权吉励贝上海公司使用包括上述三个商标即第3939122号、3652132号、12634046号在内的授权商标；

商标许可使用形式为独占使用许可；

吉力贝糖果公司同意许可吉励贝上海公司在中国范围内的制造、推广及销售授权商品的活动过程中使用授权商品，包括但不限于：生产、加工、营销、宣传推广、广告及分销活动等；

吉力贝糖果公司授权吉励贝上海公司有权在授权期限内以其自身的名义，在区域内对侵权行为采取任何的法律行动，包括但不限于向法院提起诉讼，向工商行政管理部门、海关或相关政府部门投诉举报。

以上3个商标，吉励贝上海公司陈述均有使用。

吉励贝上海公司为证明其商标知名度情况，提交了吉力贝糖果公司简介资料、国内媒体关于吉力贝的介绍资料、吉励贝上海公司参与各个大型食品展览会照片资料，以证明本案涉案商标的品牌价值、知名度及吉励贝上海公司在食品行业具有较高知名度和影响力。

吉励贝上海公司的注册商标3939122号，天凤公司的涉案侵权标识，两者采用的均是腰豆型图案为背景，图案大部分颜色为红色，两侧均有黄色半圆弧，中间均为黄色字母组成。

天凤公司侵权标识对首字母T及最后字母G的处理，从视觉上和吉励贝上海公司商标构成近似。

吉励贝上海公司的注册商标3652132号，天凤公司的涉案侵权标识，两者采用的均是腰豆型图案为背景，图案中心部分加重阴影。

中间均为白色字母组成。

天凤公司侵权标识对首字母T及最后字母G的处理，从视觉上和吉励贝上海公司商标构成近似。

二、关于吉励贝上海公司主张天凤公司侵犯其商标专用权及不正当竞争行为的事实（一）吉励贝上海公司在天凤公司购买实物的公证情况：2017年12月7日，公证员林某与公证处工作人员吴某随吉励贝上海公司一方代理人曾振江一同来到位于潮州市潮安区开濠村开发路6号一标识有“潮安县庵埠天凤食品有限公司”字样的公司。

在公证员林某与公证处工作人员吴某的监督下，曾振江在上述公司购买了物品一批，并取得了《收款收据》一张以及资料二张。

购买结束后，曾振江随即将上述所购物品及取得的《收款收据》、资料交给公证员。

公证员在现场对该公司的门面及相关情况进行了拍摄。

广东省广州市海珠公证处于2018年1月10日对上述行为出具了（2018）粤广海珠第1088号公证书。

（二）吉励贝上海公司保全天凤公司网页的公证情况：2017年9月14日，吉励贝上海公司一方代理人曾振江在公证员林某与公证处工作人员施某的监督下，使用广州市海珠公证处计算机利用该处网络进行了如下操作：一、在Windows10操作系统环境下，打开“cmd.exe”，弹出“cmd”窗口，在弹出窗口中输入命令“pingwww.1688.com”，键入回车键，窗口显示相关信息,关闭该窗口;二、运行“360安全浏览器”，在菜单栏点击“工具”，在弹出菜单选中“清除上网痕迹”，弹出窗口,在弹出的窗口点击“立即清理”;三、输入“https://shop1486891981063.1688.com／？

spm=0.0.0.0.G008li”，键入回车键，弹出网页;四、在步骤三所得网页，将鼠标移至“广东天凤食品有限公司”处，显示相关信息;五、在步骤三所得网页，点击标题显示为“天凤魔幻世界情侣伞情人伞零食”的产品链接，弹出网页,关闭该网页;六、在步骤三所得网页，点击标题显示为“天凤可乐糖维C糖零食”的产品链接，弹出网页,关闭该网页;七、在步骤三所得网页，点击标题显示为“天凤糖宝彩虹之单节棍三节棍零食”的产品链接，弹出网页,关闭该网页;八、在步骤三所得网页，点击标题显示“天凤智力百变球铃铛糖抛绣球零食”的产品链接，弹出网页;九、在步骤八所得网页，点击“公司档案”，弹出网页;十、在步骤九所得网页，点击“查看工商注册信息”，显示“工商注册信息”页面，关闭该页面。

在步骤九所得网页底端“企业自传资质”栏，点击“企业基本资格证书”，弹出网页;十一、在步骤十所得网页，依次点击查看该用户的“营业执照”、“食品经营许可证（副本）”、“广东省名牌产品证书”，关闭该网页;十二、在步骤九所得网页，点击“联系方式”，弹出网页;十三、关闭“360安全浏览器”。

在上述操作过程中，曾振江使用键盘PrintScreen键依次截取了计算机屏幕图像三十幅，分别粘贴到一新建文档中并打印，并将上述全部打印图片交公证处公证员林某保管。

广东省广州市海珠公证处于2017年11月24日对上述行为出具了（2017）粤广海珠第41247号公证书。

2017年12月11日，吉励贝上海公司一方代理人曾振江在公证员林某与公证处工作人员施某的监督下，使用广州市海珠公证处计算机利用该处网络进行了如下证据保全：一、在Windows10操作系统环境下，打开“cmd.exe”，弹出“cmd”窗口，在弹出窗口中输入命令“pingwww.tianfengfood.com”，键入回车键，窗口显示相关信息；

关闭该窗口；

二、运行“360安全浏览器”，在菜单栏点击“工具”，在弹出菜单选中“清除上网痕迹”，弹出窗口；

在弹出的窗口点击“立即清理”；

三、在网页浏览器地址栏中输入“http://www.tianfengfood.com／”，键入回车键，弹出网页；

四、在步骤三所得网页，将鼠标移至“关于天凤”处，显示下拉菜单。

在下拉菜单点击“公司简介”，弹出网页；

五、在步骤四所得网页，将鼠标移至“产品展示”处，显示下拉菜单。

在下拉菜单，点击“天凤食品”，弹出网页；

六、在步骤五所得网页，点击标题显示为“共享单车”的产品链接，弹出网页；

七、在步骤六所得网页，点击标题显示为“共享单车”的产品链接，显示放大后的图片，关闭该图片窗口；

八、在步骤七所得网页，点击网页浏览器菜单栏中的“后退到上一个网页”图标，弹出网页；

九、在步骤八所得网页，点击标题显示为“320彩虹（酸糖）35G×20瓶×16板”的产品链接，弹出网页；

十、在步骤九所得网页，点击标题显示为“320彩虹（酸糖）35G×20瓶×16板”的图片，显示放大后的图片，关闭该图片窗口；

十一、在步骤十所得网页，点击网页浏览器菜单栏中的“后退到上一个网页”图标，弹出网页；

十二、在步骤十一所得网页，点击标题显示为“320吉利贝豆35G×20包×16盒”的产品链接，弹出网页；

十三、在步骤十二所得网页，点击标题显示为“320吉利贝豆35G×20包×16盒”的图片，显示放大后的图片，关闭该图片窗口；

十四、在步骤十三所得网页，点击网页浏览器菜单栏中的“后退到上一个网页”图标，弹出网页；

十五、在步骤十四所得网页，点击标题显示为“320彩虹”的产品链接，弹出网页；

十六、在步骤十五所得网页，点击标题显示为“320彩虹”的图片，显示放大后的图片，关闭该图片窗口；

十七、在步骤十六所得网页，点击网页浏览器菜单栏中的“后退到上一个网页”图标，弹出网页；

十八、在步骤十七所得网页，在页码栏点击“2”，弹出网页；

十九、在步骤十八所得网页，点击标题显示为“81瓶小熊与猫糖60G×9瓶×9版”的产品链接，弹出网页；

二十、在步骤十九所得网页，点击标题显示为“81瓶小熊与猫糖60G×9瓶×9版”的图片，显示放大后的图片，关闭该图片窗口；

二十一、在步骤二十所得网页，点击网页浏览器菜单栏中“后退到上一个网页”图标，弹出网页；

二十二、在步骤二十一所得网页，点击标题显示为“60彩虹.jpg”的产品链接，弹出网页；

二十三、在步骤二十二所得网页，点击标题显示为“60彩虹.jpg”的图片，显示放大后的图片，关闭该图片窗口；

二十四、在步骤二十三所得网页，点击网页浏览器菜单栏可“后退到上一个网页”图标，弹出网页；

二十五、在步骤二十四所得网页，点击标题显示为“120克天凤彩虹糖1*48盒*120g”的产品链接，弹出网页；

二十六、在步骤二十五所得网页，点击标题显示为“120克天凤彩虹糖1*48盒*120g”的图片，显示放大后的图片，关闭该图片窗口；

二十七、在步骤二十六所得网页，点击网页浏览器菜单栏中的“后退到上一个网页”图标，弹出网页；

二十八、在步骤二十七所得网页，在页码栏点击“3”，弹出网页；

二十九、在步骤二十八所得网页，点击标题显示为“120包天凤啫喱豆90g*120包”的产品链接，弹出网页；

三十、在步骤二十九所得网页，点击标题显示为“120包天凤啫喱豆90g*120包”的图片，显示放大后的图片，关闭该图片窗口；

三十一、在步骤三十所得网页，点击网页浏览器菜单栏中的“后退到上一个网页”图标，弹出网页；

三十二、在步骤三十一所得网页，点击标题显示为“100克天凤彩虹糖100g*6瓶*8盒”的产品链接，弹出网页；

三十三、在步骤三十二所得网页，点击标题显示为“100克天凤彩虹糖100g*6瓶*8盒”的图片，显示放大后的图片，关闭该图片窗口；

三十四、在步骤三十二所得网页，点击网页浏览器菜单栏的“后退到上一个网页”图标，弹出网页；

三十五、在步骤三十四所得网页，点击标题显示为“48套天凤彩虹三节棍60g*8捆*6桶”的产品链接，弹出网页；

三十六、在步骤三十五所得网页，点击标题显示为“48套天凤彩虹三节棍60g*8捆*6桶”的图片，显示放大后的图片，关闭该图片窗口；

三十七、在步骤三十六所得网页，将鼠标移至“联系我们”处，显示下拉菜单。

在下拉菜单，点击“联系方式”，弹出网页；

三十八、关闭“360安全浏览器”。

在上述操作过程中，曾振江使用键盘PrintScreen键依次截取了计算机屏幕图像五十五幅，分别粘贴到一新建文档中并打印，并将上述全部打印图片交公证处公证员林某保管。

广东省广州市海珠公证处于2017年12月19日对上述行为出具了（2017）粤广海珠第44611号公证书。

吉励贝上海公司提供其代理人所在律师事务所与广州润诚商务顾问有限公司签订的委托调查合同，并向该公司支付45210元的发票收据。

在证据交换和庭审中，吉励贝上海公司陈述在证据5公证书公证的天凤公司购买的产品中，袋装的天凤彩虹糖（凝胶糖果），其外观盒和里面单独的胶袋包装上带有侵权标识Ⅱ，侵犯了3652132号注册商标专用权；

天凤吉力贝（凝胶糖果）其外观盒及内包装袋上均带有侵权标识I，侵犯了3939122号注册商标专用权；

而“吉力贝”更侵犯了吉励贝上海公司第12634046号注册商标专用权；

天凤共享单车（凝胶糖果）车轮内的糖果包装上带有侵权标识Ⅰ，侵犯了3939122号注册商标专用权；

小袋散装的凝胶糖果、其包装上带有侵权标识Ⅰ，侵犯了3939122号注册商标专用权；

桶装的天凤彩虹糖（凝胶糖果）外包装上带有侵权标识Ⅱ，侵犯了3652132号注册商标专用权。

吉励贝上海公司陈述，天凤公司在其官方网页www.tianfengfood.com及1688网站运营的网店上面使用了侵权标识I和Ⅱ，侵犯了吉励贝上海公司第3939122号和第3652132号注册商标专用权，天凤公司在其网站上使用了“吉利贝豆”的宣传字样，侵犯了吉励贝上海公司第12634046号注册商标专用权。

广东天凤食品有限公司成立于1995年9月22日，为有限责任公司（自然人投资或控股），统一社会信用代码为91445103282365314R，法定代表人李壁深，住所地，住所地潮州市潮安区庵埠开濠工业区开濠村开发路**围：生产、销售：糖果制品、蜜饯；

制造、销售：玩具（不含仿真枪械），玩具汽球，积木，玩具娃娃，玩具望远镜，玩具手表，玩具车，塑胶制品，工艺礼品（不含象牙及其制品）。

天凤公司在庭审中提交的证据显示，其申请注册“天凤吉力贝”商标，因吉力贝糖果公司提出异议，国家工商行政管理总局商标局于2018年4月8日向天凤公司发出“商标异议答辩通知书”。

一审法院认为，吉励贝上海公司以天凤公司侵犯商标专用权提起本案诉讼，本案属侵犯商标专用权纠纷。

吉励贝上海公司在庭审中明确天凤公司侵犯其3939122号、3652132号、12634046号注册商标专用权，根据当事人的诉请，本案争议的焦点主要是：1.天凤公司是否侵犯吉励贝上海公司注册商标专用权；

2.如果天凤公司侵犯了吉励贝上海公司的商标专用权，赔偿数额如何确定。

一、关于天凤公司是否侵犯吉励贝上海公司注册商标专用权的问题吉励贝上海公司经吉力贝糖果公司授权，独占使用涉案3939122号、3652132号、12634046号授权商标，是涉案3939122号、3652132号、12634046号注册商标专用权的权利人。

注册商标专用权的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，至本案诉讼发生时止，上述注册商标专用权仍处于有效保护期内，吉励贝上海公司享有的涉案注册商标专用权应予以保护，他人未经商标专用权人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标专用权相同或相似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

吉励贝上海公司提交的吉力贝糖果公司简介资料、国内媒体关于吉力贝的介绍资料、吉励贝上海公司参与各个大型食品展览会照片资料，可以认定其商标属于具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的商标。

公众对商标标识视觉效果的主观判断，看起来像还是不像，往往是第一眼的主观印象，天凤公司作为一家长期经营糖果制品、蜜饯的公司，理应知晓吉励贝上海公司已经拥有具一定知名度的注册商标专用权，天凤公司将与吉励贝上海公司注册商标专用权相似的标识用于同类产品上，及其使用与吉励贝上海公司商标近似的标识在网站上进行产品宣传销售，虽其字号的拼音为TianFeng，但无论是从图形、用色还是字母字体的选择和设计上看，侵权标识和吉励贝上海公司商标在整体视觉效果上是近似的，从涉案侵权产品的实物也可以看到，侵权标识在侵权商品上占面较小，特别是每一颗糖果包装上的侵权标识，不仔细辨认很难看出TianFeng这个拼音。

天凤公司在使用侵权标识的同时，又使用“吉力贝”或“吉利贝”作为商品名称，降低了Tianfeng这个拼音的辨识度，有意误导消费者，引导消费者对于商品的来源或者是天凤公司与吉励贝上海公司之间的关联关系产生错误的联想。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”天凤公司在相同商品上使用与吉励贝上海公司注册商标近似的标识，并在涉案网站上使用侵权标识，以上行为均容易误导公众，导致公众混淆，应认定为天凤公司侵犯了吉励贝上海公司涉案商标专用权。

吉励贝上海公司明确天凤公司侵权的是商标号为第3939122号、3652132号、12634046号的注册商标专用权，要求天凤公司立即停止侵犯吉励贝上海公司第3939122号、3652132号、12634046号注册商标专用权的行为，包括但不限于停止在其产品上使用侵权标识、销毁带有侵权标识的库存、半成品及产品包装并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

天凤公司认为吉励贝上海公司主张的12634046号注册商标属于新的诉讼请求，不应在本案中审理，吉励贝上海公司应另行主张。

经查，吉励贝上海公司的诉请为天凤公司立即停止侵犯吉励贝上海公司商标专用权的行为，吉励贝上海公司在公证证据中已提交了天凤公司侵权的证据，在交换证据和庭审中明确了天凤公司侵犯的涉案商标专用权为第3939122号、3652132号、12634046号。

吉励贝上海公司提交的12634046号注册商标证书是为补强其诉讼请求第一项提交的证据，吉励贝上海公司提交的证据能够证明吉励贝上海公司涉案商标的专用权利，天凤公司生产和销售侵权产品的行为同时侵犯了吉励贝上海公司涉案注册商标的专用权，在本案中一并处理天凤公司侵犯吉励贝上海公司第12634046号注册商标的行为，并无不当。

二、如果天凤公司侵犯了吉励贝上海公司的商标专用权，赔偿数额如何确定的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”关于赔偿数额问题。

由于天凤公司因侵权所获得的利益或者吉励贝上海公司因被侵权所受到的损失均难以确定，吉励贝上海公司主张法定赔偿，综合考虑吉励贝上海公司注册商标专用权及商品的知名度，天凤公司是否为主观故意侵权、侵权的程度、侵权情节及天凤公司的经营性质、经营范围、经营规模、侵权时间、侵权区域、销售侵权产品的数量及金额、获利程度以及吉励贝上海公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定天凤公司赔偿的数额为人民币65000元（包括吉励贝上海公司为制止侵权所支出的合理费用），吉励贝上海公司诉请超出赔偿数额外的一审法院不予支持。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三、七项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条规定，判决：一、广东天凤食品有限公司立即停止侵害吉励贝食品(上海)有限公司第3939122号、3652132号、12634046号商标专用权的行为，包括但不限于停止在其产品上使用侵权标识、销毁带有侵权标识的库存、半成品及产品包装；

二、广东天凤食品有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿吉励贝食品(上海)有限公司经济损失及维权合理开支人民币65000元；

三、驳回吉励贝食品(上海)有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费9252.1元，由吉励贝食品(上海)有限公司负担4626.05元，广东天凤食品有限公司负担4626.05元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，天凤公司在被诉产品的包装袋及包装盒上记载的食品名称为“天凤吉力贝（凝胶糖果）”，在其公司网页“产品展示”栏目中，对被诉产品记载为“吉利贝豆”。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据上诉人的上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.一审程序是否违法，2.天凤公司是否构成商标侵权。

一、关于一审程序问题天凤公司上诉认为：吉励贝上海公司在庭前证据交换当天才临时增加天凤公司侵害其第12634046号“吉力贝”商标的诉讼请求，侵害了天凤公司的诉讼答辩权利；

而且天凤公司已就“天凤吉力贝”申请商标注册，正在审批过程中，一审法院不等待该商标审核结果即作本案判决，可能导致相关裁判结果相冲突。

本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。

”本案中，吉励贝上海公司在提起诉讼时，民事起诉状的事实与理由部分记载的侵权事实确实仅系天凤公司在其生产、销售的糖果产品上的被诉标识分别与吉励贝上海公司的注册商标、相近似，而不涉及“吉力贝”商标。

但在2018年8月28日一审法院组织证据交换当天，吉励贝上海公司明确诉讼请求不变，而增加天凤公司在其公司网页及被诉产品上均使用“吉力贝”标识、侵害其第12634046号“吉力贝”注册商标的内容作为侵权事由，一审法院亦组织双方当事人进行质证。

双方当事人在证据交换以及在2018年8月29日的开庭中，均针对该增加的侵权事实是否能在本案审理、是否构成侵权发表了意见。

天凤公司在一审审理过程中从未主张过延长答辩或质证时间，而仅基于自己对法律的理解，拒不发表质证意见，应视为放弃相关诉讼权利，并对其行为承担相应法律后果。

因此，一审法院根据相关诉讼请求变更的时间、相关证据与本案的关联、对天凤公司的影响等情况，将天凤公司侵害第12634046号“吉力贝”商标的事实一并审理，并不违反法律规定。

天凤公司声称一审法院相关处理侵害其诉讼答辩权利，与事实不符，本院不予支持。

至于天凤公司声称一审裁判可能导致两个注册商标权利相冲突的问题，因天凤公司所申请的“天凤吉力贝”商标迄今未获准注册，故本案并不存在天凤公司所声称的两个注册商标权利冲突问题，一审法院有权根据相关法律规定受理并审理本案纠纷。

故天凤公司声称一审法院程序违法，不符合事实和法律规定，本院不予支持。

二、关于天凤公司是否构成商标侵权的问题根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，在对商标是否相同或近似进行判断时，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

判断商标是否近似，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，吉励贝上海公司主张保护的注册商标包括第3939122号、第3652132号和第12634046号“吉力贝”商标，以上商标均核定使用在第30类“非医用凝胶糖果”或“布丁、糖果、巧克力、口香糖、糖霜”等商品上。

吉励贝上海公司还提交了吉力贝糖果公司简介资料、国内媒体对吉力贝产品介绍资料和吉力贝产品参加各大型展览会照片资料等证据，证明了涉案三个商标均在中国进行了实际使用并具有一定知名度。

被诉标识及“天凤吉力贝”“吉利贝”均使用在糖果上，与涉案商标核定使用商品属于同类商品。

经比对，吉利贝上海公司的第3939122号商标与天凤公司使用的标识均采用腰豆型图案，两侧均有黄色弧形设计，且均使用红色底色和黄色英文字母，两者所使用的图形、颜色、文字排列、整体布局均相同。

虽两标识所使用的具体字母不同，涉案商标为“JellyBelly”，被诉标识为“Tianfeng”，但两者的首字母和末字母均作了相同的艺术性设计处理，故经整体比对、主要部分比对和隔离比对，两者构成相近似，相关公众消费者施以一般注意力，容易将两者相混淆。

同理，第3652132号与被诉标识亦构成相近似。

至于天凤公司上诉称两者因字母不同、呼叫亦不相同从而构成重大区别的问题，本院认为，虽两标识所使用的字母不同，但该标识在使用时相关字体极小，难以辨别，故该标识在图形和整体视觉上更容易吸引相关公众；

且被诉产品本身的名称就叫“天凤吉力贝”或“吉利贝豆”，其称呼亦与“JellyBelly”的中文翻译一致，故天凤公司所谓相关标识不相近似、不构成商标侵权的主张，不能成立。

至于天凤公司上诉称其已对“天凤吉力贝”申请商标注册、本案不应认定其使用的“天凤吉力贝”、“吉利贝豆”构成侵权的问题，本院认为，“吉力贝”本身作为臆造词具有较强显著性，且吉励贝上海公司已在一审中提交相应证据，证明其在中国享有“吉力贝”注册商标并有一定知名度。

天凤公司在并未取得商标授权的情况下，擅自使用与“吉力贝”高度相似的“天凤吉力贝”或“吉利贝”标识，容易导致相关公众混淆，损害吉励贝上海公司的合法权益。

一审法院认定构成商标侵权，并无不当。

天凤公司虽还上诉称，法院应充分考虑商标评审委员会对类似商标是否构成相近似的评审意见，做到同案同判。

但是，天凤公司向一审法院提交的商标评审委员会相关无效宣告请求裁定书均与本案无关。

且商标评审秉持个案审查原则，商标确权审查与民事诉讼侵权判断所遵循的规则亦不尽相同，其他案件的审理结果并不当然对本案具有约束力。

故天凤公司该上诉理由亦不成立，本院不予支持。

综上，天凤公司的上诉请求与理由均不成立。

一审判决查明事实清楚，适用法律正确。

本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1425元，由广东天凤食品有限公司负担。

广东天凤食品有限公司已向本院预交二审案件受理费9252.1元，其多预交二审诉讼费7827.1元，本院予以退回。

本判决为终审判决。