广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申1621号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区。

法定代表人：吕军，董事长。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市海珠区信营副食品商店，经营者：林常满，男，汉族，1971年1月3日出生，住广东省广州市番禺区。

经营场所：广东省广州市海珠区。

再审申请人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被申请人广州市海珠区信营副食品商店（以下简称信营商店）侵害商标权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民终44号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中粮公司申请再审称：原审法院适用法律确有错误，被诉“福有余”产品侵害了中粮公司的商标专用权。

1.被诉产品与中粮公司第6167565号商标构成相近似。

2.结合商标的市场知名度，对两者是否具有市场混淆性进行分析。

虽然美术字体“福”是通用元素，但涉案商标在食用油市场上的商标价值是中粮公司创造赋予的。

涉案福临门商标知名度极高。

任何恶意滥用“福”字商标知名度的搭便车行为都是典型的侵权行为。

3.被诉产品注册商标为福有余，但却使用了与涉案福临门商标美术字体相同的“福”，且字体更大，攀附的主观意图明显。

4.市场大量充斥仿冒中粮公司商标的显著部分“福”字从而达到混淆的情况，司法裁量结果不同，影响司法权威，应做到同案同判。

再审申请请求：1.撤销（2017）粤73民终44号民事判决，支持中粮公司的诉讼请求；

2.诉讼费由信营商店负担。

本院审查认为，本案的争议焦点在于：信营商店销售被诉“福有余”产品的行为是否侵害了中粮公司涉案商标权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

认定商标近似与否应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标的主要部分进行比对，同时应当考虑被保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，中粮公司主张保护的第6167565号“”、第690278号“”注册商标均是“福临门”文字加图形的组合商标，无论从商标的具体特征、呼叫习惯，还是相关公众的一般注意力，其中的“福临门”文字因有较高的使用频率而具有较强的识别力，构成前述商标中的最具显著性部分，属于上述商标中的主要部分。

而被诉侵权的“福有余”标识为文字标识，且标识上的“福”字与“有余”三字呈上下排列，与涉案商标整体表现形式均不同；

“福有余”文字与“福临门”文字字形、呼叫、含义区别明显。

因此，无论从显著部分还是整体部分来看，两者均不相同，不易使相关公众产生混淆或误认。

至于中粮公司主张涉案“福临门”商标的知名度高应给予更强力度保护、以及市面上出现众多“福”字商标产品涉嫌搭便车的问题，本院认为，第一，中粮公司在本案所提交的证据，均只证明第690278号“”曾被认定为驰名商标，以及“福临门”商标具有较高知名度，但并未证明其在第6167565号“”所使用的“福”字本身具有知名度和较强显著性。

而且，“福”字作为人民生活的美好愿望寄托，在家居食品类商品上广泛使用，本身显著性较弱；

中粮公司自己提交的证据，也证明其明知无法在相同或类似产品上注册“福”商标。

中粮公司也没有证据证明，食用油市场的相关公众只要看到“福”字或者听到其读音，会直接联系或联想到中粮公司的食用油产品及品牌。

因此，中粮公司关于“福”字已与其食用油产品形成了固定联系、其他主体只要使用了放大的“福”就构成侵权的主张不能成立。

其次，中粮公司一方面承认美术字体“福”为通用元素，一方面主张其使用的“福”有独特写法，相关主张自相矛盾。

而且，即便如中粮公司所言，其使用的“福”字体上具有一定独创性，但如前所述，中粮集团涉案两商标的主要识别部分均为“福临门”一词，单独一个“福”字，并非涉案注册商标主要识别部分，并未脱离“福临门”文字商标的整体使用而独立产生显著性。

再者，本案系商标侵权纠纷而非不正当竞争纠纷，中粮公司主张保护的是第6167565号“”、第690278号“”，而不是单纯的“福”字和图形。

在中粮公司未有证据证明其使用的“福”字已经通过使用取得后天显著性，也没有在本案提出证据证明涉案包装装潢为知名商品特有包装装潢的情况下，其仅以“福有余”中的“福”与涉案两“福临门”商标的“福”字体基本相同，就主张构成商标侵权。

不能成立，本院不予支持。

此外，本院也注意到，中粮公司在提起本案诉讼后，其在先提起的（2017）粤73民终747号案方作出二审判决。

而该在先生效判决驳回中粮公司诉讼请求，认定泽友公司生产的“福有余”产品不侵权后，中粮公司并未通过审判监督程序推翻该案，反而坚持在本案中主张信营商店销售同样为泽友公司生产的“福有余”产品构成侵权，实欲变相否定该在先生效判决。

二审法院在中粮公司未有证据推翻该在先生效判决的情况下，驳回其诉讼请求，认定销售商销售该被诉产品不构成侵权，符合法律规定，并无不当。

至于中粮公司请求本院遵循（2018）粤民再347、348号案民事判决进行裁判的问题，本院认为，该案当事人及被诉产品均与本案不同，与本案无关，故中粮公司该申请再审理由不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回中粮集团有限公司的再审申请。