四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）川民终1252号 上诉人（一审原告）：孙希贤，男，1958年4月20日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。

委托诉讼代理人：庞启芙，住四川省成都市金牛区，系孙希贤之妻。

委托诉讼代理人：孙德兴，住四川省成都市武侯区，系孙希贤之子。

被上诉人（一审被告）：成都青青草绿化工程有限公司，住所地四川省成都市高新区益州大道北段388号8栋24楼2413号。

法定代表人：黄河蛟，执行董事兼总经理。

上诉人孙希贤因与被上诉人成都青青草绿化工程有限公司（以下简称青青草绿化公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初287号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年12月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

孙希贤上诉请求：一、撤销一审判决并改判支持孙希贤的一审诉讼请求。

二、本案的一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

主要的事实与理由：1.杨某与青青草绿化公司有利害关系，一审法院对杨某的口头证言证据不经审查就予以采信，对涉案专利技术特征解释的司法鉴定及国家级分析报告不予采信是错误的。

2.被控侵权产品七面体侧板与涉案专利六面体2等同，被控侵权产品包含了权利要求1限定的技术特征，侵权成立。

3.青青草绿化公司实施了制造（包括组装制造）、销售、许诺销售的侵权行为，且没有合法来源，应当予以赔偿。

孙希贤向一审法院起诉请求：1.判令青青草绿化公司立即停止制造、销售、许诺销售、使用侵犯孙希贤第ＺＬ20082014××××.4号“特殊绿化砌块及其垒砌的绿化体”实用新型专利第1、2、3、4、6、8、9项权利要求的产品，并销毁侵权产品以及制造侵权产品专用模具，删除网站中侵权产品及相关工程图片；

2.判令青青草绿化公司赔偿孙希贤经济损失人民币10万元及维权合理开支3000元。

一审法院认定事实：2008年11月18日孙希贤就“特殊绿化砌块及其垒砌的绿化体”的实用新型向国家知识产权局申请专利，并于2009年7月22日获得授权，专利号为ＺＬ20082014××××.4。

目前该专利处于有效状态。

孙希贤明确本案主张的权利保护范围为权利要求1、2、3、4、6、8、9。

上述权利要求中权利要求1为独立权利要求，权利要求2、3、4、6、8、9为权利要求1的从属权利要求。

上述权利要求的技术特征可以归纳为：A、特殊绿化砌块，包括基体、以及组成基体的N个六面体和M个六面体；

B、六面体的竖直面构成基体的竖直面；

C、六面体的上下表面和水平面的夹角小于90度且垂直连接在六面体的竖直面上构成基体的斜上表面和斜下表面；

D、所述的基体相互垒砌连接；

E、所述基体竖直面和斜上表面、斜下表面形成内低外高的种植孔。

F、特殊绿化砌块的基体上至少有一个六面体，其外形为长方体或两个竖直平行面为平行四边形的六面体，基体的同一个竖直面上有一个六面体或两个方向相反的六面体；

G、特殊绿化砌块的基体背面连接有长方体，下部连接有六面体；

H、特殊绿化砌块的基体上下左右的外表面有对应相配合的榫头和榫眼；

J、特殊绿化砌块层叠垒砌形成绿化体，并有n个种植孔，种植孔呈内低外高的斜孔，水孔连接相邻的种植孔，最顶层的特殊绿化砌块及其垒砌的绿化体的小孔与外界水源连通，在种植孔中放置土壤，在土壤中种植花草并形成各种图案的绿化体。

青青草绿化公司在其运营的网站上以及阿里巴巴网站上均发布了被诉侵权产品单个产品的图片，以及绿化墙组装和组装完成的绿化墙的图片。

成都市蜀都公证处就上述事实作出了（2016）川成蜀证内经字第37508号公证书，孙希贤为此支付了公证费3000元。

根据上述图片以及庭审中双方一致认可的青青草绿化公司提交的产品图片所展示的被诉侵权产品的情况，被诉侵权产品的技术特征与涉案专利的技术特征进行对比，可知被诉侵权产品的侧面为五边形，基体有七个面，且基体上下左右的外表面有对应相配合插销与插槽。

2016年，孙希贤以大方县城市综合执法大队侵害其实用新型专利为由向贵阳市中级人民法院提起诉讼【案号（2016）黔01民初75号】，该案诉讼过程中追加了江西省园艺城乡建设集团有限公司、成都伯润绿化工程有限公司为被告。

该案中孙希贤主张位于大方县奢香大道、新民路、顺德大道的绿化柱及绿化墙侵犯了其第ＺＬ20082014××××.4号实用新型专利。

该案现已审理终结。

庭审中双方当事人均认可被诉侵权产品的技术特征与上述案件中的被诉侵权产品技术特征相同。

案外人杨某为第201320027032.1号实用新型专利的专利权人。

孙希贤曾向专利复审委员会对上述专利提起无效宣告请求，专利复审委员会于2014年9月29日作出的审查决定书维持该专利有效。

青青草绿化公司申请证人杨某出庭作证，杨某陈述其向青青草绿化公司提供了网站上展示的图片，同时陈述被诉侵权产品基体为七面体，不能起到与涉案专利六面体稳定中心的作用，插销和插槽是不同于榫头和榫眼的连接作用。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否属于重复起诉；

2.青青草绿化公司是否实施了制造、销售、许诺销售、使用被诉侵权产品的行为；

3.被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；

4.青青草绿化公司的合法来源抗辩是否成立以及是否应当承担孙希贤主张的民事侵权责任。

一、本案是否属于重复起诉 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；

已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。

”一审法院认为（2016）黔01民初75号案件中青青草绿化公司并非案件当事人，且孙希贤在该案所主张的侵权行为为大方县奢香大道、新民路、顺德大道的绿化柱及绿化墙侵犯了其专利权。

故本案的起诉与贵州省贵阳市中级人民法院受理的案件当事人不同、事实不同、诉讼请求不同，不构成重复起诉。

一审法院对青青草绿化公司的上述辩称不予支持。

二、青青草绿化公司是否实施了被诉侵权行为 《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十条规定，未经实用新型专利权人的许可，以生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品的，构成对专利权的侵犯。

本案中，青青草绿化公司在其运营的网站以及阿里巴巴网站上展示了被诉侵权产品，构成了许诺销售。

但是，结合证人杨某关于网站图片均为其提供的证人证言可知，上述网站上展示的被诉侵权产品图片来源于杨某。

在孙希贤未能提交证据印证青青草绿化公司实际制造、销售、使用了被诉侵权产品的情况下，现有证据不足以认定青青草绿化公司实施了制造、销售、使用被诉侵权产品的行为。

三、被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围 根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款以及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条之规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定“权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。

”本案中孙希贤主张以权利要求1-4、6、8、9确定专利权保护范围，故涉案专利的保护范围应当以权利要求1所记载的技术特征，以及权利要求2、3、4、6、8、9记载的附加技术特征及其引用的权利要求1所记载的技术特征来确定保护范围。

被诉侵权产品与涉案专利的区别在于被诉侵权产品基体为七面体且为插销插槽进行连接，要判断被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，应当判断上述区别特征是否属于等同技术特征。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

”且《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定“等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

”涉案专利的权利要求1记载了基体均为六面体组成，被诉侵权产品的基体则包含了七面体。

孙希贤主张六面体为梯形时涉案专利与被诉侵权产品重心相同，作用均为支撑花盆重叠，因此构成等同。

一审法院认为，涉案专利权利要求1中记载的基体的竖直面及为六面体的竖直面，该竖直面为四边形，在基体相互垒砌连接时，其上下水平支撑面相互对应完成垒砌，竖直面支撑效果较好，垒砌后的绿化体重心比较平稳。

而被诉侵权产品与涉案专利权利要求1对应的竖直面为五边形，也就是对应为基体是七面体，在砌块相互垒砌连接时，其上下水平支撑面的接触面积相较于四边形被极大缩小，导致重心不稳，难以达到涉案专利权利要求1的技术效果。

故权利要求1的中基体为六面体与被诉侵权产品基体为七面体的技术特征不构成等同特征。

在上述特征不构成等同特征的情况下，一审法院认为被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围，一审法院对插销插槽与榫头榫眼的区别是否构成等同特征不再审查。

因被诉侵权产品未侵害孙希贤对涉案专利的专利权，一审法院对孙希贤要求青青草绿化公司承担停止侵权、赔偿损失及合理开支的主张不予支持。

一审法院对青青草绿化公司所主张的合法来源抗辩也不再审查。

综上，一审法院对孙希贤的诉讼请求全部不予支持。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决：驳回孙希贤的全部诉讼请求。

一审案件受理费2360元，由孙希贤负担。

本院审理查明，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会于2018年10月31日作出（第37696号）《无效宣告请求审查决定书》，载明“鉴于根据上述证据和理由已得出本专利权利要求1、权利要求2的技术方案1，权利要求3-9都不具备创造性的结论，……”，决定“宣告200820141464.4号实用新型专利权部分无效，在权利要求2的技术方案2以及权利要求10的基础上继续维持该专利权有效。

” 本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷，双方诉争的专利保护范围为权利要求1、2、3、4、6、8、9。

上述权利要求中权利要求1为独立权利要求，权利要求2、3、4、6、8、9为权利要求1的从属权利要求。

二审诉讼中，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会于2018年10月31日作出（第37696号）《无效宣告请求审查决定书》，决定宣告涉案专利的权利要求1、权利要求2的技术方案1，权利要求3-9无效，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款之规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。

因中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员已对本案专利的权利要求1、权利要求2的技术方案1，权利要求3、4、6、8、9作出无效的审查决定，本案专利权应视为自始即不存在，不受法律保护。

孙希贤的诉讼请求丧失权利基础，其起诉应予驳回。

综上所述，因二审诉讼期间，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出宣告本案实用新型专利的权利要求1、权利要求2的技术方案1，权利要求3-9无效的决定，本院依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《诉讼费用交纳办法》第八条第二项之规定，裁定如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初287号民事判决；

二、驳回孙希贤的起诉。

孙希贤预交的一审案件受理费2360元和二审案件受理费2326元，由一、二审法院分别向其全额予以退还。

本裁定为终审裁定。