文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终187号上诉人（原审被告）：东莞市中堂新星纸巾厂，住所地广东省东莞市中堂袁家涌西亭坊新村。

经营者：袁寿球，男，1965年11月9日出生，汉族，住广东省东莞市中堂镇。

委托诉讼代理人：袁哲彦，广东硕源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯卫东，东莞市展智知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。

被上诉人（原审原告）：杨全，男，1964年11月4日生，汉族，住四川省营山县。

委托诉讼代理人：曾伟君，广东海联泰达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨英华，东莞高瑞专利代理事务所（普通合伙）专利代理人。

原审被告：东莞市中堂嘉润百货商店，住所地广东省东莞市中堂镇北王路袁家涌西亭坊路口。

经营者：李海贵，男，1984年6月10日出生，汉族，住广东省平远县。

上诉人东莞市中堂新星纸巾厂（以下简称新星纸巾厂）因与被上诉人杨全、原审被告东莞市中堂嘉润百货商店（以下简称嘉润百货商店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初4439号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

新星纸巾厂上诉请求：1.撤销一审判决；

2.依法改判新星纸巾厂未侵犯杨全ZL20153009XXXX.2号外观设计专利权；

3.一、二审案件受理费由杨全承担。

事实和理由：1.本案专利的权利范围为主视图、仰视图、立体图，根据其内容可以看出，该专利外观设计并不唯一确定专利产品的外观设计，不符合专利法第二十七条第二款的规定，依据该专利公告文件无法确定专利权的范围，一审判决依据该公告文件确定权利范围所得出的侵权认定是错误的。

2.被诉侵权产品与本案专利相比，无论是形状还是图案，其整体视觉效果差异较大，两者不构成近似设计。

一审判决只将被诉侵权产品与本案外观设计的主视图进行了比对，并未涉及其他视图的比对，即给出被诉侵权产品与本案专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似的结果，这种片面、部分、简单的判断方式完全不符合人民法院侵权判定的原则，导致了错误的结果。

本案专利产品的一般消费者为中青年女性，是否侵权的判断主体应为中青年女性群体。

3.第ZL20133016XXXX.8号外观专利申请日早于本案专利申请日，该专利在外观、颜色、形状、文字的摆放均与本案专利构成近似，本案专利属于现有设计。

4.新星纸巾厂已向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提起本案专利无效宣告请求，请求二审法院中止审理以待专利复审委员会的审查结果。

杨全答辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。

2.新星纸巾厂主张本案专利是现有设计和请求本案中止诉讼的理由均不成立。

请求驳回新星纸巾厂的上诉，维持原判。

嘉润百货商店答辩称，1.涉案产品的外观是生产厂家的事，与嘉润百货商店没有任何关系，不应由嘉润百货商店承担赔偿责任。

2.本案专利产品和被诉侵权产品都不是大众所熟悉的一线品牌，而是二线或者三线的品牌，嘉润百货商店很难去辨别，是在不知情的情况下销售了被诉侵权产品。

故请求撤销一审判决，还嘉润百货商店一个公道。

杨全向一审法院起诉，请求判令：1.新星纸巾厂立即停止制造、销售、许诺销售侵害杨全ZL20153009XXXX.2号专利权产品的行为；

嘉润百货商店立即停止销售侵害杨全ZL20153009XXXX.2号专利权产品的行为；

2.新星纸巾厂立即销毁制造被诉侵权产品的专用模具及已经生产的库存被诉侵权产品；

3.新星纸巾厂、嘉润百货商店赔偿杨全经济损失及合理的维权费用共10万元；

4.新星纸巾厂、嘉润百货商店承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：杨全是专利号为ZL20153009XXXX.2、名称为“纸巾包装袋”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2015年4月13日，授权公告日为2015年8月5日，最后一次交费日期为2018年5月3日。

外观设计简要说明记载，该外观设计产品的名称为纸巾包装袋，外观设计产品用于纸巾包装，外观设计产品的设计要点为纸巾包装袋的外观及形状，最能表明本外观设计要点的图片或照片为主视图，请求保护的外观设计包含色彩。

外观设计专利评价报告显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

（2017）粤莞东莞第038996号公证书显示，杨全的委托代理人于2017年9月22日在广东省东莞市东莞公证处公证员的陪同下，来到位于广东省东莞市中堂镇袁家涌村的一家商店（该商品门面标示为“嘉润百货”字样，位于商店左边路口的牌坊标示为“袁家涌西亭坊”字样），杨全的委托代理人购买了纸巾一袋（花费了人民币壹拾柒元整），并取得盖有“东莞市中堂永嘉百货专用章”印章的收据一张。

公证人员对购物地点进行了拍照。

后公证人员对上述所购物品及取得单据进行封存。

当庭拆封公证封存物，内有被诉侵权产品一袋（8小包）、收据一张。

经核对，公证封存物与公证书记载一致。

被诉侵权产品上标明制造商为新星纸巾厂。

杨全主张嘉润百货商店销售了被诉侵权产品，新星纸巾厂制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品。

新星纸巾厂确认被诉侵权产品系其制造、销售，但否认许诺销售。

杨全亦无证据证明新星纸巾厂许诺销售了被诉侵权产品。

杨全认为印刷纸巾外包装必须使用雕刻板，该雕刻板系制造被诉侵权产品的专用模具，诉请新星纸巾厂销毁。

新星纸巾厂认为该包装系直接打印，不需要雕刻板，杨全没有证据证明生产被诉侵权产品外包装需要雕刻板。

杨全诉请新星纸巾厂销毁库存被诉侵权产品，但未提供直接证据证明其有库存被诉侵权产品。

将被诉侵权设计与杨全专利进行比对，杨全认为两者构成近似，相同点为：1.均用于纸巾包装；

2.外形设计均为长方形；

3.整体都是红色底色；

4.左侧均有相似的长方形黑色色块；

5.在黑色色块中均设置白色商标，整个白色图案都采用图形+中文+字幕上下结构组成，两者的白色团在图形上方都有两条倾斜向上似被风吹的白色色带；

6.右下角为白色文字；

7.被诉侵权产品左上角使用了近似杨全专利右下角注册商标的文字及双曲线图形。

新星纸巾厂认为被诉侵权产品与杨全专利设计既不相同也不近似。

区别在于：1.被诉侵权产品形状接近正方形，长宽比例约为4:3，而杨全外观设计专利形状为长方形，长宽比例约为3:1；

2.被诉侵权产品黑色镶嵌白色文字部分与杨全专利该部分存在区别，两者黑色块形状、位置以及图案存在区别；

2.被诉侵权产品没有水滴形状，而杨全专利中间部分有明显的水滴形状图案；

3.被诉侵权产品中间部分有两排白色文字和字母，而杨全专利该部分有三排文字、字母和水滴，黑色横线组成的部分存在明显区别；

4.被诉侵权产品在左上、左下、右下的图案与杨全专利相应位置的图案不同；

5.被诉侵权产品的仰视图、立体图与杨全专利存在较大区别。

综上，新星纸巾厂认为被诉侵权产品不落入杨全专利的保护范围。

另查明，新星纸巾厂为个体工商户，成立于1998年11月23日，经营范围为加工、产销：纸球、纸巾。

嘉润百货商店为个体工商户，成立于2016年6月17日，经营范围为零售：……日用品。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

杨全是专利号为ZL20153009XXXX.2、名称为“纸巾包装袋”的外观设计专利的专利权人，其专利权至今有效，应受法律保护。

他人未经杨全许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

新星纸巾厂确认被诉侵权产品系其制造、销售，一审法院予以确认。

新星纸巾厂提出现有设计抗辩，但没有提供证据支持，一审法院对其上述抗辩主张不予采纳。

本案的争议焦点是：一、被诉侵权产品是否落入杨全专利的保护范围；

二、新星纸巾厂、嘉润百货商店应如何承担责任。

关于争议焦点一，被诉侵权产品是否落入杨全专利保护范围的问题。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以及外观设计整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案被诉侵权设计与杨全专利均为纸巾包装袋，将被诉侵权产品与杨全外观设计的主视图进行比对，两者均采用红色底色，左边为黑色镶嵌白色文字的图案，中部均为文字、字母的组合，右下角的文字图案虽有差异，但从整体看，两者图案的布局高度近似。

产品上的文字、数字应当作为图案考虑，不应当考虑文字的发音与含义。

综上，被诉侵权产品与杨全专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被诉侵权产品落入杨全专利权的保护范围，新星纸巾厂关于两者不构成近似的抗辩不能成立。

关于争议焦点二，新星纸巾厂、嘉润百货商店应如何承担责任的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。

杨全主张新星纸巾厂许诺销售了被诉侵权产品，但未提供证据，一审法院对此不予支持。

新星纸巾厂未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售了落入杨全专利权的保护范围的产品，构成侵权，应当立即停止制造、销售侵权产品的行为。

杨全在嘉润百货商店公证购买到了侵权产品，足以证明嘉润百货商店未经专利权人许可，为生产经营目的销售了落入杨全专利权的保护范围的产品，构成侵权，应当立即停止销售侵权产品的行为。

侵权产品系新星纸巾厂制造、销售的，但合法来源抗辩作为抗辩意见，应由当事人主动提出，且需要提供相应证据。

现嘉润百货商店经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未明确提出合法来源抗辩并提交相关的证据，故嘉润百货商店销售侵权产品，不能免于赔偿责任。

杨全诉请新星纸巾厂销毁库存侵权产品，但并未提供其有库存侵权产品的证据，一审法院对该项主张依法不予支持。

杨全诉请新星纸巾厂销毁印制纸巾包装的雕刻板，结合侵权外包装，制造该侵权外包装需要专用模具，故一审法院对杨全的该项诉讼请求予以支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

由于杨全实际损失、新星纸巾厂和嘉润百货商店的侵权获利、杨全专利许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑杨全专利权类型、新星纸巾厂、嘉润百货商店侵权行为的性质及情节、新星纸巾厂、嘉润百货商店的经营规模、侵权产品销售单价、杨全的合理维权费用等因素，酌情确定嘉润百货商店赔偿杨全经济损失及合理维权费用合计10000元，新星纸巾厂赔偿杨全经济损失及合理维权费用合计60000元。

杨全所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、嘉润百货商店于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯杨全专利号为ZL20153009XXXX.2、名称为“纸巾包装袋”的外观设计专利权的产品；

二、新星纸巾厂于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯杨全专利号为ZL20153009XXXX.2、名称为“纸巾包装袋”的外观设计专利权的产品，并销毁制造侵权产品外包装的模具；

三、嘉润百货商店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨全经济损失及合理维权费用共10000元；

四、新星纸巾厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨全经济损失及合理维权费用共60000元；

五、驳回杨全的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由新星纸巾厂负担2000元，嘉润百货商店负担300元（本案受理费已由杨全预交，其同意新星纸巾厂、嘉润百货商店应负担部分于判决生效之日起十日内向其迳付）。

二审中，新星纸巾厂提供了以下证据：1.国家知识产权局《复审、无效宣告程序中电子文件提交回执》打印件，拟证明本案专利权不稳定，该回执落款日期为2018年12月13日，没有加盖任何单位的印章。

2.新星纸巾厂提交的《无效宣告请求的具体事实和理由》，拟证明本案专利权不稳定。

3.第ZL20133016XXXX.8号外观设计专利权的授权文件，拟证明现有设计抗辩成立。

杨全质证认为：证据1为新星纸巾厂没有事实和法律依据单方面的行为，专利复审委员会至今没有正式受理立案，而且新星纸巾厂应当在一审答辩期内提出无效宣告请求，其中止诉讼的理由不能成立；

证据2为新星纸巾厂单方制作的申请，对其三性不予确认；

证据3的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，被诉侵权产品与该对比文件不构成近似。

嘉润百货商店对上述三份证据的三性予以确认。

二审中，杨全提交了（2017）粤73民初1045号民事判决书和（2018）粤民终696号民事判决书，拟证明本案专利与现有设计具有显著差异，本案专利不属于现有设计。

新星纸巾厂对该证据的真实性予以确认，对其关联性不予确认。

嘉润百货商店对该证据的真实性无异议，对其关联性不予认可。

本院认为，新星纸巾厂提供的证据1没有盖有国家知识产权局的印章，也没有其他证据佐证其真实性，证据2属于新星纸巾厂的单方意见，均不能作为认定本案事实的依据，对证据3的真实性、合法性予以确认，该证据能否支持新星纸巾厂的主张，将在下文论述；

对杨全提供的证据的真实性、合法性予以确认，但现有设计抗辩的比对对象是将被诉侵权产品与现有设计对比文件进行比对，而不是将涉案专利与现有设计对比文件进行比对，因该案的被诉侵权产品与本案被诉侵权产品不是同一产品，因此该证据与本案不具有关联性。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院另查明，杨全已向一审法院提供了国家知识产权局于2017年6月14日针对本案外观设计专利权作出的《外观设计专利权评价报告》，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

再查明，专利号为ZL20133016XXXX.8的外观设计专利申请日为2013年5月7日，授权公告日为2014年4月2日，其图片见附图。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

杨全系名称为“纸巾包装袋”、专利号为ZL20153009XXXX.2的外观设计专利权人，本专利目前处于有效状态，杨全的合法权益应受法律保护。

一审判决认定嘉润百货商店实施了销售侵权行为，判决其承担停止销售侵权产品并赔偿杨全经济损失和合理维权费用共计1万元的侵权责任，嘉润百货商店二审答辩认为其不应承担赔偿责任，但嘉润百货商店对此没有提起上诉。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

”因此，本院对嘉润百货商店的上述主张不予审理。

综合新星纸巾厂的上诉理由和杨全的答辩意见，本案二审争议焦点在于：本案应否中止诉讼；

被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围；

新星纸巾厂主张的现有设计抗辩是否成立。

一、关于本案应否中止诉讼的问题本案中，新星纸巾厂以其已针对本案专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，本案专利很可能被宣告无效为由请求本院中止诉讼。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

”本案中，新星纸巾厂并没有提供充分有效的证据证明本案专利被专利复审委员会宣告无效的可能性较大，而且杨全在一审诉讼期间提交的国家知识产权局作出的《外观设计专利权评价报告》，其初步结论为本案外观设计专利权全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

综上，新星纸巾厂请求本院中止本案诉讼的理由不充分，本院不予支持。

二、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题首先，关于本案专利权保护范围是否清楚的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”本案外观设计专利证书记载的图片只有主视图、仰视图、立体图三张产品图片，根据简要说明的记载，该外观设计产品的名称为纸巾包装袋，用于纸巾包装，设计要点为纸巾包装袋的外观及形状，最能表明本外观设计要点的图片或照片为主视图，俯视图、后视图、左视图、右视图无设计要点，并省略该四面视图，请求保护的外观设计包含色彩。

由此可见，本案外观设计专利权的保护范围以表示在主视图、仰视图、立体图中的该产品的外观设计为准，而该三张视图所表示的该产品的外观设计是清楚的，其他视图则不属于本案外观设计专利权的保护范围。

新星纸巾厂认为本案外观设计专利权的保护范围不清楚，理由不成立，本院不予支持。

此外，本案外观设计专利权至今仍处于有效状态，至于其是否符合授予专利权的条件，则不属于本案侵犯专利权的审理范围，当事人可另行通过其他途径予以解决。

其次，被诉侵权设计与本案授权外观设计是否构成近似的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”本案外观设计产品为纸巾包装袋，其里面所装载的产品为纸巾，该产品的购买者、使用者均为普通消费者，新星纸巾厂上诉认为判断本案外观设计是否相同或者近似的主体应为中青年女性群体，理由不成立，本院不予支持。

将被诉侵权设计与本案授权外观设计进行比对，二者均采用红色底色，左边为黑色镶嵌白色文字和图案，中部均为文字、字母的组合，右下角的文字图案虽有差异，但从整体看，二者图案的布局高度近似。

一审判决据此认定被诉侵权设计与本案授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似，被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围，并无不当，新星纸巾厂关于二者不构成近似的抗辩不能成立。

三、关于新星纸巾厂主张的现有设计抗辩是否成立的问题本案中，新星纸巾厂主张其实施的是现有设计，并以专利号为ZL20133016XXXX.8的外观设计作为对比文件，经查，该外观设计专利申请日为2013年5月7日，早于本案外观设计专利的申请日，依法可以作为现有设计抗辩的对比文件。

将被诉侵权设计与对比文件的外观设计进行比对，二者在图案以及图案与色彩的结合上存在明显区别，对整体视觉效果产生显著影响，从一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，被诉侵权设计与现有设计区别明显，二者不构成近似，新星纸巾厂主张的现有设计抗辩不成立，本院不予支持。

综上所述，新星纸巾厂的上诉请求不成立，本院予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1300元，由东莞市中堂新星纸巾厂负担。

东莞市中堂新星纸巾厂已向本院预交二审案件受理费1550元，本院退回其250元。

本判决为终审判决。