江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏05民初364号 原告：深圳比利美英伟营养饲料有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道塘尾社区建安路高新科技园第一栋。

法定代表人：李职，董事长。

委托诉讼代理人：徐天舒，江苏锦润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈军，北京大成（苏州）律师事务所律师。

被告：凌运初，男，1963年1月8日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。

委托诉讼代理人：张德华，江苏万里来律师事务所律师。

被告：江苏比利美英伟营养饲料有限公司，住所地江苏省海安县城东镇通榆中路299号。

法定代表人：李启丹，执行董事。

原告深圳比利美英伟营养饲料有限公司（以下简称深圳比利美英伟公司）与被告凌运初、江苏比利美英伟营养饲料有限公司（以下简称江苏比利美英伟公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年4月12日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月21日、2019年1月22日两次公开开庭进行了审理。

原告深圳比利美英伟公司委托诉讼代理人陈军，被告凌运初及其委托诉讼代理人张德华到庭参加诉讼，被告江苏比利美英伟公司经本院合法传唤未到庭。

本案现已审理终结。

原告深圳比利美英伟公司向本院提出诉讼请求，请求判令两被告：1、立即停止在产品中使用“律动源”、“猫头鹰标志”、“比利美英伟”注册商标并销毁带有“律动源”、“律动源（6+1）”字样的产品宣传资料和产品外包装；

2、连带赔偿原告经济损失及律师代理费共计300万元；

3、承担本案诉讼费用。

事实与理由：原告深圳比利美英伟公司于2008年8月7日注册并获得了第4930773号注册商标“律动源”、4930772号注册商标“律动源（6+1）”；

于2012年3月27日、2012年4月13日分别受让了第8091866、5123721“猫头鹰标志”、“比利美英伟”注册商标，并一直使用于其生产的相关产品至今。

被告凌运初在担任原告全资子公司江苏比利美英伟公司总经理期间，在未获得原告许可和相关授权的情况下，2014年3月至2014年8月，擅自生产标有“律动源”、“猫头鹰标志”、“比利美英伟”注册商标的“律动源C”猪饲料，私自指使他人印刷包含“乳猪律动源C”的注册商标的包装袋10068条，被告凌运初以其自制的配方，生产、销售的假冒律动源C产品106吨，涉案价值1272000元。

经江苏省海安县人民法院（2017）苏0621刑初546号刑事判决书认定，本案被告凌运初、江苏比利美英伟公司犯假冒注册商标罪，现该判决已实际生效。

两被告的行为侵犯了原告注册商标权，依法应当承担相应的赔偿责任。

为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。

被告凌运初答辩称：一、原告与两被告不是平等的民事主体，侵权赔偿关系不能成立；

二、商标侵权的主体是江苏比利美英伟公司，凌运初不是商标侵权的主体。

凌运初在江苏比利美英伟公司从事生产经营行为是基于原告的聘用，其法律性质为职务行为；

三、刑事判决书认定的是江苏比利美英伟公司违法所得，不是凌运初的违法所得，不得作为向凌运初主张赔偿的依据。

综上，原告对凌运初的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。

被告江苏比利美英伟公司未答辩，亦未提交证据。

当事人围绕其诉、辩主张依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

双方对于真实性不持异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对于双方存有异议的证据，依法认定如下：原告提交的说明函以及与“三台县小寨子畜牧科技有限公司”及“北川大禹羌山畜牧食品科技有限公司”往来对账，系深圳比利美英伟公司及江苏比利美英伟公司单方出具，无其他证据相佐证，故对该证据依法不予认定；

对于原告提交的曹浩英的“存款历史交易明细清单”由于仅有进账记录而无其他证据佐证，故即使为真实亦无法达到原告所称的曹浩英与凌运初基于涉案侵权行为私下存在利益输送的证明目的，故依法不作为本案定案依据。

原告庭后提交的“情况说明”以及“科目余额表”均与其所欲证明的损失额无直接的对应性，而销售发票等则指向了“律动源B”产品，在无其他证据佐证的情况下，“律动源B”的产品售价无法直接作为本案诉争的“律动源C”售价的参考，故对于上述证据本院亦不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2008年8月7日，原告深圳比利美英伟公司法定代表人李职经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准取得第4930773号“律动源”商标，核定使用商品为第31类“非医用饲料添加剂、人或动物食用海藻、动物食品；

牲畜用油渣饼；

猪饲料；

饲养备料；

饲料；

亚麻粉（饲料）、动物饲料”，注册有效期经续展至2028年8月6日。

2014年2月13日，该商标转让至深圳比利美英伟公司名下。

2008年11月28日，李职经国家商标局核准取得第5123721号“比利美英伟”商标，核定使用商品为第31类“非医用饲料添加剂、人或动物食用海藻、动物食品；

牲畜用油渣饼；

猪饲料；

饲养备料；

饲料；

亚麻粉（饲料）、动物饲料”，注册有效期经续展至2028年11月27日。

2011年4月21日，案外人艾维科技股份有限公司经国家商标局核准取得第8091866号“”商标，核定使用商品为31类“活动物；

动物食品；

猪饲料；

饲养备料；

牲畜饲料；

动物饲料；

动物用鱼粉；

动物栖息用品”，注册有效期至2021年4月20日。

2013年11月12日，上述两商标变更注册人名义为深圳比利美英伟公司。

深圳比利美英伟公司曾于2016年获颁“广东省名牌产品证书”，证书记载产品名称为BS-0-100B乳猪律动源，注册商标“律动源”。

被告江苏比利美英伟公司为原告深圳比利美英伟公司的全资子公司，被告凌运初于2011年1月至2014年9月担任江苏比利美英伟公司的总经理，具体负责江苏比利美英伟公司的生产、经营。

2016年6月，海安县人民检察院（以下简称海安检察院）以江苏比利美英伟公司、凌运初犯假冒注册商标罪为由向海安县人民法院（以下简称海安法院）提起公诉，海安法院于2016年7月1日立案受理，审理中，海安检察院于2017年2月22日追加指控两被告未经权利人许可，擅自在其生产的假冒“律动源C”产品上使用“猫头鹰标志”及“比利美英伟”注册商标的事实。

2017年5月19日，海安法院作出（2016）苏0621刑初279号刑事判决。

后被告人凌运初不服，提出上诉，2017年11月30日，南通市中级人民法院作出（2017）苏06刑终156号刑事裁定：撤销原判决并发回重审。

2017年12月18日，海安法院立案受理并另行组成合议庭进行审理，于2018年1月19日作出（2017）苏0621刑初546号刑事判决，后双方均未上诉，该判决生效。

根据该刑事判决书所认定的事实：2014年3月至2014年8月，江苏比利美英伟公司未经商标权人深圳比利美英伟公司许可，擅自生产标有“律动源”、“猫头鹰标志”及“比利美英伟”商标的假冒“律动源C”猪饲料。

江苏比利美英伟公司通过向深圳比利美英伟公司指定的包装袋生产企业温州晨光集团有限公司购买印有“律动源”、“猫头鹰标志”、“比利美英伟”注册商标的包装袋10068条，并使用该种包装袋灌装其公司自行生产的假冒“律动源C”猪饲料，向四川省三台县小寨子畜牧科技有限公司（以下简称小寨子公司）、北川大禹羌山畜牧食品科技有限公司（以下简称大禹公司）等公司销售该猪饲料合计106吨，价值合计人民币1272000元。

江苏比利美英伟公司及深圳比利美英伟公司认为凌运初未经深圳比利美英伟公司许可，擅自生产、销售印有“律动源”、“猫头鹰标志”及“比利美英伟”商标产品涉嫌犯罪，于2014年12月17日向公安机关报案，公安机关在向凌运初调查时，凌运初主动交代其在实际经营江苏比利美英伟公司期间，未经深圳比利美英伟公司许可，江苏比利美英伟公司擅自生产、销售印有“律动源”、“猫头鹰标志”及“比利美英伟”标志的猪饲料并销售给小寨子公司、大禹公司的事实。

该刑事判决另查明：多年来，深圳比利美英伟公司坚持与其子公司签订商标使用许可合同，并出具产品授权书。

2013年12月30日、2014年1月20日，其先后与江苏比利美英伟公司签订了商标使用许可合同，并出具产品授权书，明确深圳比利美英伟公司在2014年仅授权江苏比利美英伟公司可生产、销售“代乳王”、“妈咪妙”、“人工乳”等19种产品，并在其上使用“猫头鹰标志”商标及“比利美英伟”商标；

未授权江苏比利美英伟公司生产、销售“律动源”系列产品，更未授权其在擅自生产并销售的所谓“律动源C”产品上使用“猫头鹰标志”商标、“比利美英伟”商标和“律动源”商标。

深圳比利美英伟公司从未授权子公司生产“律动源”系列产品，并使用“律动源”商标，子公司对“律动源”系列产品只能从总公司进货并销售。

“律动源”系列产品系深圳比利美英伟公司的核心产品。

江苏比利美英伟公司、凌运初并不知晓“律动源”产品配方，其是在对“代乳王”产品配方修改的基础上，生产的假冒“律动源C”。

案涉有关假冒“律动源C”的销售合同，由江苏比利美英伟公司与小寨子公司、大禹公司直接签订，合同上约定的价格均为12000元/吨，合同上所留汇款账号亦为江苏比利美英伟公司在中国农业银行海安开发区分理处所开设的账户。

收货后，小寨子公司、大禹公司根据江苏比利美英伟公司的要求汇出货款，部分直接汇给江苏比利美英伟公司，部分经由浙江金华地区饲料经销商曹浩英的账户转汇给江苏比利美英伟公司。

收到货款后，江苏比利美英伟公司再行与其四川饲料代理商王超核算，结算价格为六、七千元一吨，差额部分归王超。

庭审中，凌运初承认：“货款由猪场直接打给江苏比利美英伟公司，再由我们将差价直接打给王超或者抵扣之前的其他货款”。

案涉退货的发生，对深圳比利美英伟公司在四川的业务造成了影响。

最终法院认定，被告单位江苏比利美英伟公司未经注册商标所有人深圳比利美英伟公司的许可，在同一种猪饲料商品上使用与权利人深圳比利美英伟公司“律动源”、“猫头鹰标志”及“比利美英伟”注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。

被告人凌运初作为被告单位江苏比利美英伟公司直接负责的主管人员，其行为亦应依法构成假冒注册商标罪。

同时，判决事项中还包括“暂存于溧阳比利美英伟营养饲料有限公司的假冒‘律动源C’猪饲料以及包装袋均予以没收”。

本院另查明：1、本案被诉侵权产品在外包装正面显著位置标注律动源C标识，包装袋侧边竖向分别标注了与第8091866号图形商标相同的图形以及“比利美英伟”字样。

2、江苏比利美英伟公司系深圳比利美英伟公司的全资子公司，其公司章程记载：公司设经理，由执行董事聘任。

经理对执行董事负责，行使下列职权：（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施执行董事决定；

（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；

（3）拟定公司内部管理机构设置方案；

（4）拟定公司的基本管理制度；

（5）制定公司的具体规章；

（6）提请聘任或者解雇公司副经理、财务负责人；

（7）决定聘任或解聘应由执行董事决定聘任或解聘以外的负责管理人员；

（8）执行董事授予的其他职权。

3、关于被诉侵权行为所获收益是否有进入凌运初个人账户的问题，原告主张该事实在刑事案件中并未查清，但亦未能在本案中提交确切的证据证实有部分收益归于凌运初个人。

凌运初则认为所有收益均已进入了江苏比利美英伟公司账户内。

4、关于被诉侵权产品的利润问题，本院在第一次庭审中要求原告就利润率问题进一步举证，至第二次庭审原告仍未能提交相应证据，并且当庭表示将其赔偿金额变更为300万元范围请法院进行裁量。

诉讼中，原告曾表示被诉产品的利润率大约为50%-60%。

而被告凌运初陈述“律动源C产品深圳公司卖给子公司为7800元/吨，利润接近20%，纯利润在14-15%”。

且凌运初在刑事案件及本案审理过程中多次自述其以每吨7200、6700和6600元不等的价格给予中间商王超，实际成本只有5000多元。

王超陈述中亦确认了上述销售价格。

本院认为，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权。

本案中，被告江苏比利美英伟公司未经许可，在与深圳比利美英伟公司涉案注册商标相同的类别上使用了被诉侵权标识，构成对深圳比利美英伟公司注册商标权的侵害，应承担停止侵权并赔偿损失的民事侵权责任，对此双方并无争议。

本案主要争议在于作为江苏比利美英伟公司总经理的凌运初，其个人是否应当对上述侵权行为承担相应民事侵权责任的问题。

对此，本院认为，首先，从侵权的外部表现形式来看，本案被诉侵权行为系由江苏比利美英伟公司所实施，被诉侵权收益从目前证据来看亦归属于江苏比利美英伟公司。

其次，作为凌运初个人，其作为江苏比利美英伟公司总经理，主持公司的生产经营本属于其职权范围，亦符合公司章程规定，即使在其经营管理期间，公司对外行为客观上侵害了他人权益，但仍然不能据此否定凌运初实施的行为属于履行职务的行为，即使生效的刑事判决亦是基于凌运初单位负责人的身份对其追究了相应的刑事责任，目前并无证据显示凌运初个人在单位行为之外有独立实施相应的侵权行为。

第三，作为江苏比利美英伟公司而言，其作为一个拟制的法人主体在内部必然表现为遵循管理者意志实施相应的行为，但是不能因此就否定其对外的法人意志，将公司行为后果随意归属于管理者个人既不符合公司法理论，亦不符合侵权责任法所确定的归责原则。

在此需要指出的是，本案被告系原告的全资子公司，其对于子公司本身即具有监督、控制与管理的职责，与此相对应，当其内部因监管不力出现漏洞时导致的后果亦应由其承担，而司法在对公司内部管理事项的介入上应当保持应有的边界和适当的克制，除非有证据明确证明高管个人和公司以两个独立的主体从事了相应的行为，否则不应将公司内部事务随意外部化。

故而，原告主张被告凌运初个人应当对江苏比利美英伟公司的侵权行为承担相应的民事赔偿责任于法无据，本院不予支持。

关于江苏比利美英伟公司所应承担的民事侵权责任。

首先，（2017）苏0621刑初546号刑事判决已判令“暂存于溧阳比利美英伟营养饲料有限公司的假冒‘律动源C’猪饲料以及包装袋均予以没收”，故本院不再另行判令销毁产品包装袋。

原告诉讼中亦无证据证明实际存在相应的宣传资料，故对于原告主张销毁宣传资料和包装袋的诉请本院不予支持。

关于赔偿金额，本案中，经本院释明，原告始终未能提供被诉侵权产品利润情况，故被诉侵权行为所导致的原告损失以及被告获利均无法准确查明。

在此情况下，本院综合侵权行为的情节，包括侵权产品数量，结合双方陈述推定的合理的利润、被诉侵权行为的后果、原告为本案诉讼所支出的合理费用等项因素酌情确定被告江苏比利美英伟公司所应承担的赔偿额为25万元。

在此需要指出的是，本案原告在无明确证据的情况下提出高额赔偿，故应当对由此产生的诉讼费进行适当分担。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（一）项、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告江苏比利美英伟营养饲料有限公司立即停止涉案侵害原告深圳比利美英伟营养饲料有限公司第4930773号“律动源”、第5123721号“比利美英伟”、第8091866号“”注册商标专用权的行为；

二、被告江苏比利美英伟营养饲料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳比利美英伟营养饲料有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计25万元；

三、驳回原告深圳比利美英伟营养饲料有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30800元，由原告深圳比利美英伟营养饲料有限公司负担22000元，被告江苏比利美英伟营养饲料有限公司负担8800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。

审判长　　赵晓青 审判员　　林银勇 审判员　　王蔚珏 二〇一九年三月二十一日 书记员　　李　林 附件：本判决适用法律条文 《中华人民共和国商标法》 第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。

本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国侵权责任法》 第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；

劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。