广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤民终2506号上诉人（原审被告）：陈小晚，女，19××年×月×日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

被上诉人（原审原告）：珠海金稻电器有限公司，住所地：广东省珠海市唐家湾镇上栅生晖大街18号3-5层。

法定代表人：贺晓东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马艳芬，广东三良律师事务所律师。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：张勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾植韫，广东国信信扬律师事务所律师。

上诉人陈小晚因与被上诉人珠海金稻电器有限公司（以下简称金稻公司）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1771号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

陈小晚上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金稻公司对陈小晚的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由金稻公司负担。

事实和理由：1.被诉侵权设计与涉案外观设计的颜色、按钮、梳齿等存在明显区别，被诉侵权产品有商标。

2.被诉侵权产品采用的是现有设计，请求将涉案专利评价报告中的对比设计1-10的外观设计专利作为现有设计进行比对。

3.被诉侵权产品有合法来源，来自浙江省平阳县政铄工艺品厂。

4.根据淘宝数据，其在2016年7月3日至2016年11月15日期间的销售被诉侵权产品的金额应为184635元，一审认定其销售金额为323764.9元错误，确定其赔偿10万元没有依据。

金稻公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

原审被告淘宝公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

金稻公司向一审法院起诉，请求判令：1.陈小晚立即停止制造、许诺销售及销售侵害ＺＬ20153008××××.1号外观设计专利权的产品；

2.陈小晚立即销毁制造侵权产品的模具以及所有库存的侵权产品；

3.陈小晚、淘宝公司立即向金稻公司赔偿经济损失100000元；

4.陈小晚、淘宝公司立即向金稻公司支付因调查、制止侵权行为而产生的公证费用2100元、购买实物费用55元以及律师费用5000元；

5.陈小晚、淘宝公司承担本案诉讼费用及其他相关费用。

一审法院认定事实：金稻公司是ＺＬ20153008××××.1“电热直发梳”外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人，该专利申请日为2015年4月3日，授权公告日为2015年9月9日，年费最近一次缴纳时间为2018年5月11日。

国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告显示未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，故该专利处于合法有效状态。

简要说明显示设计要点在于产品的整体外部形态，最能表明设计要点的图片为主视图。

该专利授权公告图片见附图一。

金稻公司为证明陈小晚的侵权行为，提交了以下证据：1.(2016)粤江蓬江第001876号公证书，该公证书载明,2016年8月3日，金稻公司委托代理人在公证员的监督下，搜索淘宝店铺“女人我最大后会无期”，进入店铺的首页点击“宝贝推荐”，显示一款名称为“直发器直发梳子卷发器两用直发梳子不伤发负离子陶瓷电夹板神器梳”的产品，单价为45元，库存为659件，并附有多张产品的大图；

公证书还显示了涉案店铺展示了多款不同的直发器的商品；

2.交易详情打印件，显示订单编号为2191815632508320，产品名称为“直发器直发梳子卷发器两用直发梳子不伤发负离子陶瓷电夹板神器梳”，单价为45元，数量为1，实付款（含运费）为55元，收货信息为马艳芬136××××5842广东省江门市蓬江区环市街道港口一路183号，对应的运单号为顺丰速运923569616891，物流跟踪记录为2016年8月13日从温州发出，2016年8月15日在江门签收；

3.（2016）粤江蓬江第002061号公证书，该公证书载明，2016年8月15日，金稻公司委托代理人在公证员和公证人员的陪同下，到达江门市蓬江区良化大道83号113“顺丰速运”经营点，收取了快递单号为923569616891的包裹并将包裹拿回江门市蓬江公证处。

2016年8月16日，公证员打开包裹，取出一个印有“Hairstraightener”字样的盒子，取出盒内所有物品，随后将上述货物、快递单和快递袋放进纸箱内，进行封存和拍照，最后将封存后的纸箱交由金稻公司的代理人保管。

一审当庭拆封公证封存完好的纸箱，里面含快递单的包装袋一个及直发器一个。

金稻公司以陈小晚在淘宝网店中的宣传词“厂家直销外贸爆款支持微商一件代发”推定陈小晚有生产行为，陈小晚确认上述产品为其销售、许诺销售，但广告词仅仅为价格的宣传。

被诉侵权产品为直发器，具体外观见附图二。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，金稻公司认为两者完全一致，只是水印不一致。

陈小晚认为两者不同，区别在于：1.产品的颜色有明显的区分；

2.被诉侵权产品有商标；

3.产品的按钮、梳齿有明显的区别。

金稻公司提交了委托代理合同、一张盖有广东省江门市蓬江公证处公章的广东省非税收入（电子）票据，主张网页公证费用900元（平均到四个案件，每案225元），购买涉案产品55元，律师代理费5000元，收货公证费1200元。

另查明，金稻公司提交了产品销售代理合同三份及货物名称为“美容仪”的广东增值税发票四张，拟证明金稻公司专利产品KD388电热直发梳成本价为68元，统一零售价为148元。

金稻公司为证明其损失，向法院申请对淘宝公司调取陈小晚于淘宝网络交易平台上开设网店中的相关交易数据。

淘宝公司回复称，涉案网店注册信息会员名称为ancycf1，真实姓名为陈小晚，并提供了身份证号码及手机号码，确定涉案商铺的经营者即为陈小晚,并提供了该网店全部产品的交易数据，其中包括多个包含“直发器”字样的产品名称。

金稻公司认为其提交的产品销售代理合同和增值税发票证明了每个直发器的利润为统一零售价148元减去成本价68元，为80元。

经金稻公司统计，金稻公司认为陈小晚直发器产品的销售总收入达到593045.70元，结合每台45元的售价，可以推算出销售数量为13179台，故陈小晚导致金稻公司的损失达到593045.70元（13179台*80元）。

一审法院通过筛选淘宝公司提供的全部交易数据，统计出2016年7月3日至2016年11月15日，陈小晚在其经营的淘宝网店上销售名称为“直发器直发梳子卷发器两用直发梳子不伤发负离子陶瓷电夹板神器梳”的产品交易成功记录为7119次，销售金额为323764.9元。

陈小晚称其销售的被诉侵权产品是从平阳县政铄工艺品厂（以下简称政铄厂）处购买，有合法来源，并提交：1.一张阿里巴巴交易单，显示时间为2016年5月1、2、3日的交易数据，但无显示买家信息；

2.政铄厂企业信用公示信息一份。

陈小晚答辩所称授权公告号为CN301163386D的外观设计专利，公告日为2010年3月24日，具体外观如附图三。

金稻公司提交的外观设计评价报告中描述，该专利对比涉案专利虽然在整体结构和部分局部设计上有相近之处，但在梳体背面上部、梳体手柄和按钮区域的具体形状细节差别较大，尤其是梳体手柄的形状和正面设计不同。

再查明，淘宝公司提交了以下证据：1.增值电信业务经营许可证，证明淘宝网只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务；

2.（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书，证明淘宝在《服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务。

3.（2014）浙杭钱证内字第2195号公证书，《淘宝规则》第四十条将出售假冒商品和不当使用他人权利的行为定为违规行为，淘宝公司将对会员所发布的侵权商品或信息进行删除，证明淘宝网依法刊载了电子公告服务规则，并提示上网用户发布信息需要承担的法律责任，尽到了事前提醒的注意义务；

4.涉案产品下架截图，淘宝收到起诉状后已经检查了涉案商品信息，确认涉案商品信息已经不存在，证明已经尽到了事后的注意义务。

还查明，淘宝公司为有限责任公司，注册资本为6500万元，经营范围为利用信息网络进行网络游戏虚拟货币交易，举办演出剧（节）目、表演；

增值电信业务服务；

制作、复制、发行：专题、专栏、综艺、动画片、广播剧、电视剧。

服务：计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让，承办会议展览，翻译，设计、制作、代理、发布国内广告（除需前置审批的项目）；

成年人的非证书劳动职业技能培训和成年人的非文化教育培训；

批发、零售：计算机硬件。

以上事实，有金稻公司提交的专利证书、外观设计专利权评价报告、专利年费收据、公证书、交易订单详情、公证费发票、被诉侵权产品实物、增值税发票、代理合同、申请法院调查的证据等，陈小晚提交的订单明细以及政铄厂的企业信息，淘宝公司提交的经营许可证、公证书以及开庭笔录为证。

一审法院认为，金稻公司是专利号为ＺＬ20153008××××.1“电热直发梳”外观设计专利的专利权人，该专利处于合法有效状态，金稻公司作为该专利的专利权人，其专利权应受法律保护。

他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售专利产品。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。

外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权产品落入授权外观设计的保护范围。

将被诉侵权产品与授权外观设计进行对比，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似。

本案被诉侵权产品与涉案专利均是电热直发梳，属于同类产品，经比对，两者无论是手柄的线条、梳齿的形状及手柄背部按钮的设计都完全相同，故被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。

至于陈小晚抗辩所称的CN301163386D的外观设计专利，陈小晚并未明确提出现有设计抗辩，其抗辩称该专利可作涉案专利的现有技术，对此，一审法院认为金稻公司专利有效性的问题不是本案审理的范畴。

且将本案被诉侵权产品与该CN301163386D外观设计专利进行比对，两者有诸多区别，特别是手柄处，被诉侵权产品与涉案专利相同，均是直柄，而该专利向两边突出，区别较大。

关于陈小晚是否实施了生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。

金稻公司公证了其在陈小晚经营的淘宝网店上购买被诉侵权产品及收取被诉侵权产品的过程，且公证书中显示的网页图片中有被诉侵权产品的图片，直接观察图片可看到图片与被诉侵权产品外观基本一致，陈小晚亦在庭审中承认其销售了被诉侵权产品，故可认定陈小晚实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

被诉侵权产品没有标识生产商，金稻公司单凭案涉网店上的宣传词推定陈小晚生产了被诉侵权产品，没有提交其他证据予以佐证，法院不予支持。

关于陈小晚提出合法来源抗辩的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，陈小晚仅提供了一张阿里巴巴交易单，该打印件为复印件，无法核实真实性，而且无显示买家的信息，无法确定交易双方的真实身份，也没有提供相应的转账记录、发票等予以佐证，故对陈小晚合法来源抗辩不予采信。

陈小晚未经许可，销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的产品，构成对涉案专利权的侵犯，应当承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任，金稻公司请求判令陈小晚停止销售被诉侵权产品，予以支持。

因双方在庭审中确认陈小晚已下架被诉侵权产品，故对于判令陈小晚停止许诺销售被诉侵权产品的诉请，法院不再重复处理。

没有证据显示陈小晚有生产模具和存在库存产品，网店上的库存数量一般为网店开设者自行填写，金稻公司仅凭网页库存数据推定陈小晚处存有库存产品，证据不足，故金稻公司要求陈小晚销毁生产模具及库存产品，不予支持。

关于侵权赔偿，虽然金稻公司主张以80元为单位利润计算金稻公司的损失，但金稻公司提交的三份产品销售代理合同无法证明为全部代理商的销售价格，其提交的四张广东增值税发票的货物名称为“美容仪”，与金稻公司专利产品名称不符，无法证明金稻公司专利产品市场实际的价格，故无法确定金稻公司专利的单位利润。

涉案商铺中有多款不同的直发器，在统计销售总额时应仅统计被诉侵权产品交易成功的销售记录，金稻公司通过包含“直发器”名称的全部商品的销售总金额计算被诉侵权产品销售量，显然与事实不符。

故对于金稻公司主张的计算赔偿方式，不予支持。

鉴于并无证据显示陈小晚的进货价格，故陈小晚因销售被诉侵权产品的获利亦无法确定，但是法院综合考虑涉案专利权的类别（外观设计）、陈小晚侵权行为的性质（销售、许诺销售）、陈小晚在淘宝上的销售数据，认为金稻公司主张经济损失100000元，证据充分，应予以支持。

至于合理费用，金稻公司主张公证费用合计1425元并提交了发票，予以支持。

金稻公司主张购买被诉侵权产品55元虽无提交票据，但与公证书显示被诉侵权产品价格相符，予以支持。

金稻公司主张律师费5000元，虽然只提交了委托代理合同，但本案中确有律师出庭应诉，且其主张的律师费亦符合律师收费标准，故予以支持。

综上，一审法院认定陈小晚应赔偿金稻公司合理费用人民币6480元。

关于淘宝公司的行为及责任认定的问题。

一审法院认为，因专利侵权存在一定的隐蔽性，且判断被诉侵权产品是否侵害涉案专利权需要依赖于专业知识，金稻公司向淘宝公司提出投诉后，淘宝公司已采取必要措施予以制止，现有证据不能证实淘宝公司未尽合理管理义务，对涉案侵权行为的发生存在主观过错。

本案中销售店铺为陈小晚所开设，淘宝公司在此仅作为网络销售平台的主体，未参与侵权的经营行为，故金稻公司主张淘宝公司承担连带赔偿责任亦无依据，不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，作出如下判决：一、陈小晚自判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害金稻公司ＺＬ20153008××××.1“电热直发梳”外观设计专利权的侵权产品；

二、陈小晚自判决发生法律效力之日起十日内赔偿金稻公司经济损失人民币100000元及维权合理费用人民币6480元；

三、驳回金稻公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费2443.1元、保全费1520元，由陈小晚负担。

该受理费金稻公司已预交，其中应由陈小晚负担的部分，金稻公司同意由陈小晚于本判决生效之日起十日内直接给付金稻公司，法院不再予以退回。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

金稻公司是ＺＬ20153008××××.1“电热直发梳”外观设计专利的专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.现在设计抗辩是否成立；

2.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

3.合法来源抗辩是否成立；

4.一审判决确定的赔偿数额是否适当。

一、关于现在设计抗辩是否成立的问题至于陈小晚上诉被诉侵权产品采用的是现有设计，请求将涉案专利评价报告中的对比设计1-10的外观设计专利作为现有设计进行比对。

对此本院认为，电热直发梳类产品多由一体化的梳体和梳齿组成，但是其整体形状、梳齿形状和排布、手柄形状结构以及操作区域的具体设计变化较多，尤其是手柄曲线弧度设计和操作按钮等细节设计差别较大。

将本案被诉侵权设计与CN301163386D外观设计专利进行比对，两者在梳体背面上部的具体设计、梳体下部手柄存在区别，特别是手柄的形状设计，区别较大。

此外，被诉侵权设计与涉案专利评价报告中的对比设计2-10对比，在梳体的整体形状、梳体上部的具体设计、梳体下部手柄形状、操作区域的具体设计等处差异更为明显。

故被诉侵权设计与现有设计对比，整体视觉效果存在显著差异，属于既不相同，也不近似的外观设计，陈小晚关于现有设计抗辩的主张，不能成立。

二、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权设计与涉案外观设计相比，两者无论是手柄的线条、梳齿的形状及手柄背部按钮的设计，在整体视觉效果上无差异，构成相同。

涉案专利未请求保护色彩，属于单纯形状的外观设计，色彩不同不影响涉案专利的保护范围判断，陈小晚上诉称被诉侵权设计与涉案专利颜色不同不落入保护范围的理由不能成立。

综上，一审判决认定被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围并无不当，本院予以维持。

三、关于合法来源抗辩是否成立的问题陈小晚上诉称被诉侵权产品来自浙江省平阳县政铄工艺品厂，有合法来源，但在一审中仅提供了一张阿里巴巴交易单，该打印件为复印件，无法核实真实性，而且无显示买家的信息，无法确定交易双方的真实身份，也没有提供相应的转账记录、发票等予以佐证，二审中亦未提交其他证据佐证，故对陈小晚该项上诉理由不予支持。

四、一审判决确定的赔偿数额是否适当《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，鉴于金稻公司的实际损失或者陈小晚因销售被诉侵权产品的获利均无法确定，亦无具体的专利许可费可供参照适用，一审法院综合考量涉案专利权的类别、侵权行为的性质以及陈小晚在淘宝上的销售数据，酌定陈小晚赔偿金稻公司经济损失100000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，陈小晚的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2429.6元，由上诉人陈小晚负担。

本判决为终审判决。