福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终151号 上诉人（原审被告）：将乐县亨得利眼镜店，经营场所：将乐县府前路32-2号。

经营者：涂汝德，男，1962年11月17日出生，汉族，住福建省将乐县。

委托诉讼代理人：李业盛，男，1957年12月14日出生，汉族，住福建省将乐县。

被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地厦门市思明区南投路1号1101单元。

法定代表人：黄法调，总经理。

上诉人将乐县亨得利眼镜店（以下简称亨得利眼镜店）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2018)闽04民初272号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

亨得利眼镜店上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项；

2.驳回被上诉人的诉讼请求；

3.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实和理由： （一）原审开庭将三个各自不同诉讼标的，争议焦点也各自不同的三个案件合并开庭审理导致庭审混乱，法庭调查中对上诉人所销售的侵权眼镜是否台州市椒江星海眼镜厂生产使用“爆龙仔Ｂａｌｏｎｇｚａｉ”注册商标的产品这一影响本案处理结果的重要证据未作出合理的审查、未作出明确判断。

1.根据上诉人在原审中提供的（2017）鲁民终58号民事判决书，可以证明被诉产品并非假冒被上诉人“爆龙”商标的伪劣产品，而是由台州椒江星海眼镜厂生产，该产品具有产品检验报告和生产许可证，且商标经国家商标局注册，原审法院对此认定事实不清，证据审查判断和采信明显错误。

2.对于上诉人在一审中提交的进货清单、福州于氏易通医疗器械经营部营业执照复印件一份、山东高院判决书、质量监督部门对亨得利眼镜店销售的产品和设备定期检查所贴标签，被上诉人对这些证据的真实性并无异议。

上述证据对于认定本案争议的问题具有较强的关联性，原审判决应当予以采信。

3.虽然上诉人提供的进货单据所盖的印章是福州市晋安区于氏易通医疗器械经营部，该单位注册于2015年12月10日，该注册日期晚于上诉人进货日期，但被诉侵权产品确实是2014年8月26日所进，进货单据明确注明当日具体时间。

因进货单据当时并未加盖印章，被上诉人起诉后，为了说清所销售侵权眼镜来源，上诉人找到位于福州市晋安区供货店“福州市晋安区宝岛眼镜火车站店”经营者于样发以及同一经营地址三楼为福州市晋安区于氏易通医疗器械经营部、经营者于冬发，二楼和三楼分别挂有两本营业执照，注册日期分别为：2011年10月26日和2015年12月10日，二本营业执照经营者系二兄弟但实际经营者均为其父于有召。

上诉人要求于有召出具被诉侵权眼镜的相关材料，于有召当即叫雇请的店员将三楼福州市于氏易通医疗器械经营部印章盖在进货清单上。

尔后，于有召本人也在进货单上签字，证明被侵权产品于2014年8月26日在其经营的眼镜店售出。

上述情况原审开庭后曾向原审法院说明，要求原审法院给予查证核实，但原审法官未予以查证核实。

上诉人请求二审法院给予追加进货单上盖章的经营者于冬发、签字承认的实际经营者于有召为第三人到庭参加诉讼。

（二）原审判决适用法律错误。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售者不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中上诉人于2014年8月26日向于有召购进10副“爆龙仔Balongzai”中英文组合商标的太阳镜，进货时于有召向上诉人出示并提供了该产品由台州市椒江星海眼镜厂生产的质量检验报告和生产许可证复印件等合法生产证明。

根据这些证明，足以使作为县级终端眼镜零售店经营者上诉人相信生产厂家拥有完全的商标专用权。

上诉人虽然知道“爆龙”商标的知名度，但并没有专业能力能够分辨“爆龙仔”太阳镜的商标是否构成对“暴龙”商标的侵害。

上诉人眼镜店开设于2014年进货时间为2014年8月26日，且销售的该侵权眼镜共计10副，销售该眼镜时，不知道商标已于2016年9月6日因侵权被宣告为无效商标，侵权危害程度低、造成的侵权损失小。

因而，上诉人的侵权销售行为，主观上无过错，且提供了所售产品的合法来源，依法不应该承担赔偿责任。

雅瑞公司向一审法院起诉请求：1.亨得利眼镜店立即停止侵犯雅瑞公司“暴龙”“Bolon”注册商标专用权的行为；

2.亨得利眼镜店在当地市级报纸除中缝以外的地方公开登报声明以消除影响；

3.亨得利眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用（包括律师费、公证费、眼镜购买费、差旅费等）共计30000元。

一审法院认定事实：雅瑞公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局的核准，于2011年5月13日受让了注册证号第3186667号“暴龙”及注册证号第3192360号“BoLon”商标，均核定使用的商品(第9类)包括眼镜、太阳镜等。

“暴龙”商标注册有效期限自2003年7月7日至2013年7月6日，2013年3月29日经核准雅瑞公司续展该商标的注册有效期至2023年7月6日。

“BoLon”商标注册有效期限自2003年7月28日至2013年7月27日，2013年3月29日经核准雅瑞公司续展以上商标该的注册有效期至2023年7月27日。

雅瑞公司致力于在电视、网络等媒体广告中宣传“BoLon”、“暴龙”、“BOLON”品牌。

中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局于2015年8月10日作出的(2015)商标异字第0000029606号决定中，认定雅瑞公司注册并使用在“太阳镜”商品上的“BOLON”商标为驰名商标。

2018年5月3日，公证员及雅瑞公司委托代理人阙忠辉来到位于福建省三明市将乐县府前路32-2号7号的“亨得利钟表眼镜名表维修”店，在公证员的监督下，阙忠辉以普通消费者的名义在该店购买眼镜1副，支付人民币200元，并取得发票一张。

购买行为结束后，公证人员某1该店的店面及外景进行拍照。

在公证人员某2下，阙忠辉对所购眼镜进行拍照。

所购眼镜及取得的材料经公证人员某3后交由阙忠辉保存。

一审庭审中，现场拆封所附包装袋封条，内有一眼镜盒,盒上有“爆龙仔”标识，盒内有一太阳镜,太阳镜镜片上有“爆龙仔Ｂａｏｌｏｎｇｚａｉ”标识，镜腿上有“Ｂａｏｌｏｎｇｚａｉ”标识，另有擦拭布一条，发票一张，单价200元。

雅瑞公司为维权共支出公证费用2000元、律师费10000元、购买眼镜费200元。

蒋文勇经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局的核准，于2011年5月14日取得第8278765号“爆龙仔BaoLongzai”中英文组合商标，核定使用的商品(第9类)包括眼镜、太阳镜等，注册有效期限自2011年5月14日至2021年5月13日。

经雅瑞公司提出争议申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局于2014年3月11日作出商评字[2014]第024211号争议裁定撤销第8278765号“爆龙仔Baolongzai”商标。

一审法院认为，雅瑞公司合法取得第3186667号“暴龙”及第3192360号“BoLon”注册商标专用权，“暴龙”及“BoLon”注册商标核定使用的商品类别包括眼镜、太阳镜等，其商标专用权依法应得到保护。

关于亨得利眼镜店是否侵害雅瑞公司的注册商标专用权问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品时使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。

亨得利眼镜店销售的被控侵权眼镜与雅瑞公司商标核定使用的商品属于同一种商品或类似商品。

被控侵权眼镜在镜片上有“爆龙仔Baolongzai”标识，镜腿上有“Baolongzai”标识，上述标识与雅瑞公司“暴龙”及“BoLon”商标在文字构成、呼叫及整体外观等方面近似，容易导致公众混淆，且已经国家工商行政管理总局商标局裁决撤销。

亨得利眼镜店在上述标识被撤销后，销售使用上述标识眼镜的行为，已构成对雅瑞公司注册商标专用权的侵害。

亨得利眼镜店作为眼镜销售者，应知道“暴龙”及“BoLon”商标及的知名度，其有关不知道侵权且无过错的抗辩，一审法院不予支持。

亨得利眼镜店称其产品具有合法来源，但其所提供的证据不足以证明产品的合法来源，对此抗辩，一审法院不予支持。

关于亨得利眼镜店如何承担侵权责任问题，亨得利眼镜店未经许可销售侵权商品，应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。

关于赔偿数额，雅瑞公司主张30000元，但其所提供的证据不足以证明其因侵权行为而遭受到的实际损失或亨得利眼镜店因侵权所获利益，亦无商标许可使用费等可供参照，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，综合考虑亨得利眼镜店侵权行为的性质、时间、涉案注册商标的知名度以及雅瑞公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定本案为亨得利眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失及合理费用共计15000元。

关于雅瑞公司要求亨得利眼镜店登报声明以消除影响的诉讼请求，因本案未涉及侵害雅瑞公司的人身权利，且雅瑞公司未举证证明其商业信誉、商品声誉因本侵权行为而受到损害，故雅瑞公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十二条第四款、第五十七条第一款第二、三项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告将乐县亨得利眼镜店立即停止侵犯原告厦门雅瑞光学有限公司第3186667号“暴龙”及第3192360号“BoLon”注册商标权的行为；

二、被告将乐县亨得利眼镜店应于判决生效之日起十日内赔偿原告厦门雅瑞光学有限公司经济损失及合理支出共计15,000元；

三、驳回原告厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元,由将乐县亨得利眼镜店负担275元,由厦门雅瑞光学有限公司负担275元。

本院二审期间，亨得利眼镜店提交以下证据：证据1.进货清单，证明经实际经营者于有召在进货单上签字确认被诉侵权产品于2014年8月26日在其眼镜店售出。

证据2.营业执照复印件，证明对象实际经营者于有召另一本营业执照为福州市晋安区宝岛眼镜火车站店，经营者其子于样发，经营地址：福州市晋安区。

证据3.营业执照复印件，证明被诉侵权产品为台州市椒江星海眼镜厂合法生产，经营者蒋文勇。

证据4.组织机构代码复印件，证明台州市椒江星海眼镜厂系经依法注册的生产眼镜厂家，经营者蒋文勇。

证据5.全国工业产品生产许可证复印件，证明经国家质量监督局审查许可台州市椒江星海眼镜厂生产使用爆龙仔（Ｂａｏｌｏｎｇｚａｉ）商标眼镜，包括太阳镜偏光镜所发给的全国工业产品生产许可证，有效期至2015年8月8日。

证据6.检验报告复印件，证明被诉侵权产品是台州市椒江星海眼镜厂生产且产品质量符合国家规定的要求。

证据7.爆龙仔商标注册证复印件，证明国家商标局批准爆龙仔商标使用权，有效期至2021年5月13日。

证据8.北京市第一中级人民法院行政判决书,证明上诉人进货时爆龙仔（Ｂａｏｌｏｎｇｚａｉ）商标权纠纷正在进行行政诉讼，尚未确认该商标是否为侵权商标，上诉人在销售爆龙仔眼镜时不知道是侵权产品。

本院于2019年3月7日至福州市建安区的“福州市晋安区宝岛眼镜火车站店”对于小兰就本案问题进行调查，于小兰陈述以下事实：其与于有召系夫妻关系，亨得利眼镜店的被诉侵权产品是2014年向其进货，但其也是从工厂进的货，厂家是蒋文勇，联系电话135××××1828；

福州市晋安区于氏易通医疗器械经营部和福州易通光学设备有限公司均是于小兰实际经营。

本院同时对“福州市晋安区宝岛眼镜火车站店”经营场所进行拍照，该店营业执照载明经营者为于样发、医疗器械经营许可证载明的企业负责人为于有召。

本院组织当事人对上述证据进行质证，雅瑞公司未到庭，视为其放弃质证的权利。

亨得利眼镜店对本院调查笔录的质证意见为：对该份证据的真实性无异议，通过于小兰的陈述可以证明被诉侵权产品是由台州市椒江星海眼镜厂生产，与亨得利眼镜店提供的证据形成证据链，证明被诉侵权产品具有合法来源。

对于亨得利眼镜店二审提供的证据，本院分析认为，证据1有原件核对，对其真实性予以认可；

证据2虽为复印件，但与本院调查取证时勘验的原件相符，故对其真实性予以认可。

证据1进货清单上载明的进货时间为2014年8月26日，其中品名为“爆龙仔”的数量为10副，供货单位为福州易通光学设备有限公司（抬头）和福州市晋安区于氏易通医疗器械经营部（盖章），于有召在该进货清单上签字确认被诉“爆龙仔”眼镜是由其供货。

经本院在国家工商登记网站核实，福州易通光学设备店和福州市晋安区于氏易通医疗器械经营部的法定代表人均为于冬发，注册时间分别是2014年11月6日和2015年12月10日，注册地址均为福州市晋安区茶园街道华林路389号龙事达大厦（原龙城广场）3层24号。

虽然证据1上载明的二经营主体的注册时间晚于被诉侵权产品的进货时间，但于有召和于小兰认可被诉侵权产品系其提供，且自认二经营主体系于小兰经营，故上诉人有关福州市晋安区于氏易通医疗器械经营部的印章系本案诉讼后加盖的陈述与上述事实吻合，结合上诉人提供的证据1、证据2以及本院的调查取证，本院认定亨得利眼镜店销售的被诉侵权产品来源于于小兰、于有召实际经营的福州易通光学设备店和福州市晋安区于氏易通医疗器械经营部。

证据3至证据6系用于证明被诉侵权产品的生产商，本案只涉及被诉侵权产品的供货商，故证据3至证据6与本案不具有关联性。

证据7无原件核对，本院对其真实性不予认可。

对证据8的真实性予以认可。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，予以确认。

本院另查明：2014年8月26日，亨得利眼镜店的经营者涂汝德从于有召、于小兰实际经营的福州易通光学设备店和福州市晋安区于氏易通医疗器械经营部购买10副包括被诉侵产品在内的“爆龙仔”眼镜。

又查明：2016年4月12日，北京市第一中级人民法院作出（2014）一中行（知）初字第9858号行政判决，判决驳回蒋文勇有关撤销商评字[2014]第024211号争议裁定的诉讼请求。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”根据本院查明的事实，亨得利眼镜店销售的被诉“爆龙仔”眼镜来源于于有召、于小兰实际经营的福州易通光学设备店和福州市晋安区于氏易通医疗器械经营部。

虽然，涉案“暴龙”及“BoLon”注册商标具有较高的知名度，但被诉侵权产品上的“爆龙仔BaoLongZai”商标于2011年被核准注册，2014年3月被国家工商行政管理总局商标局撤销，2016年处于行政诉讼阶段。

亨得利眼镜店在2014年向于有召、于小兰购进被诉侵权产品时，“爆龙仔BaoLongZai”商标还处于行政诉讼阶段，效力处于待定状态。

亨得利眼镜店作为一般的眼镜店经营主体，在购买被诉侵权产品时，对于“爆龙仔BaoLongZai”商标的审查已经尽到合理的注意义务，在已经说明提供者的情况下，亨得利眼镜店在本案中不应承担赔偿责任，但应向雅瑞公司支付一定的合理费用，根据雅瑞公司提供的相关维权支出凭证，本院酌定该费用为4000元。

综上所述，由于亨得利眼镜店在本案二审补充提交了新证据，其上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持福建省三明市中级人民法院（2018）闽04民初272号民事判决第一、三项；

二、变更福建省三明市中级人民法院（2018）闽04民初272号民事判决第二项为：将乐县亨得利眼镜店应于本判决生效之日起十日内向厦门雅瑞光学有限公司支付合理支出4000元；

三、驳回将乐县亨得利眼镜店的其他上诉请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费案一审判决执行；

二审案件受理费175元，由厦门雅瑞光学有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　蔡　伟 代理审判员　孙　艳 代理审判员　曹慧敏 二〇一九年三月二十九日 法官助理陈美婷 书记员江菲 附：相关法律 《中华人民共和国商标法》 第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。